sábado, 10 de noviembre de 2012

PRESENTACIÓN DEL LIBRO MANUAL DE ARGUMENTACIÓN Y REDACCIÓN DE SENTENCIAS. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERÚ. 8 DE NOV. 2012

Dra. Gladys Echaiz Ramos, Fiscal Suprema , Ex-Fiscal de la Nación y past-Presidente de la Academia de la Magistratura, Dr. Francisco Tavara, Juez Supremo, Presidente de la Academia de la Magistratura y Ex-Presidente del Poder Judicial, Dr. Juan Ureta Guerra autor del libro






domingo, 10 de junio de 2012

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LAS CLAVES DE LA ARGUMENTACIÓN  DE WESTON Y SU EFECTO NOCIVO EN LA CAPACITACIÓN DE JUECES EN IBEROAMÉRICA (beta)

Juan Ureta Guerra
jureta@escial.com
Escuela Iberoamericana de Argumentación Jurídica

Abstract

La enseñanza de argumentación judicial en Iberoamérica ha recogido la influencia de textos de argumentación que se avocan a la discusión filosófica, debates informales y cotidianos cuyo nivel de exigencia en los argumentos es más bajo que en el debate judicial, textos que por su sencillez se acomodaban al modelo procesal inquisitivo imperante pero, en la actualidad, sus procedimientos  crean dificultades para participar en el nuevo modelo adversarial que exige un mayor nivel de crítica y calidad de comunicación en los argumentos y en la organización del debate, a modo de ejemplo aquí trataremos del caso del famoso texto de Anthony Weston Las Claves de la Argumentación[1] y su nociva influencia en la capacitación de magistrados en Iberoamérica.

Índice

1.      Las claves del debate de opinión no son las claves del debate judicial
2.      El análisis de argumentos en Las Claves de la argumentación no es un examen crítico
3.      Influencia del esquema silogístico de Weston en la capacitación judicial
4.      El ejemplo del “perro que no ladró” examinado desde el modelo de Toulmin y el sistema de preguntas críticas de Douglas Walton
5.      Otras claves que dañan el debate judicial: Defender sumando razones y silenciando al oponente
6.      El meollo del asunto: el silogismos judicial y las costumbres inquisitivas
7.      ¿Dar razones o examinar razones?
7.1.Narrar, dividir, probar, argumentar
7.2.Es mejor examinar razones que dar o recibir razones
      Conclusiones    
1.                Las claves del debate de opinión no son las claves del debate judicial

Un buen ejemplo, de inicio de un debate judicial seria que dos sujetos se pongan frente a un Juez y quieran resolver la siguiente diferencia:






El debate judicial ha sido caracterizado como aquel donde los argumentos deben apoyarse en pruebas, leyes, precedentes, doctrinas legales[2], esto obviamente restringe el uso de argumentos, ya que aquí se afectan derechos, vidas. Inclusive, en la antigua retórica el debate judicial era considerado el más exigente y su estudio era requisito previo para el debate político y el social. Las cosas cambian en otros contextos, las exigencias se reducen. Por ejemplo, en la negociación se pueden utilizar como argumentos promesas, apelaciones al sentimiento, en el debate político se puede utilizar el ataque ad hominen y algunas maniobras que serian consideradas falacias en el debate judicial.

En las discusiones o diálogos cotidianos encontraríamos diferencias como la siguiente:





En estos casos no existe una gran exigencia probatoria, sólo se trata de dar una opinión y su sustento debe mostrar ingenio más que pruebas contundentes, además no existe en los debates cotidianos la necesidad de decidir al fnal del debate en tanto se pueda retomar el debate una y otra vez. Sus reglas tienden a que cada participante defienda el punto de vista esgrimido,  neutralizar al adversario, usar argumentos y fuentes desde máximas, refranes, comparaciones con casos remotos, testimonios de segunda mano, criterios de valor ambiguos, etcétera.

Lamentablemente para capacitar a los jueces en Iberoamérica se ha tomado como sustento textos de argumentación hechos sólo para defender opiniones en debates académicos, políticos o filosóficos que orientan a defender un punto de vista antes que examinar  acusaciones y defensas con pruebas, lo cual no incomodaba bajo el modelo procesal inquisitivo pero  ahora, en la reforma  por un sistema adversarial, se muestran como un verdadero impedimento para los cambios.


Tomamos como ejemplo para análisis el famoso  libro de Anthony Weston Las Claves de la Argumentación,  el cual ha sido usado en la capacitación de miles de jueces y fiscales en Iberoamérica. Como el autor señala sus claves no están diseñadas para guiar el debate judicial sino para la necesidad de alumnos y escritores de participar en debates de opinión:

“Este libro es una breve introducción al arte de escribir y evaluar argumentos. Trata sólo lo esencial. Descubrí que, a menudo, estudiantes y escritores no necesitan extensas explicaciones introductorias, sino tan sólo una lista de recordatorios y de reglas. Por tanto, a diferencia de la mayoría de los libros de texto acerca de como armar un argumento, es decir, de «lógica informal», este libro se estructura alrededor de reglas específicas, ilustradas y explicadas de una manera correcta, pero, sobre todo, breve. No es un libro de texto, es un libro que estudia las reglas de la argumentación …..la cuestión es ayudar a los estudiantes a escribir un artículo o a evaluar un argu­mento[3]

Ensayos, monografías, artículos de opinión he allí el campo de aplicación. A pesar de la advertencia, el mencionado texto tiene gran influencia en el razonamiento jurídico iberoamericano tanto para construir como para evaluar argumentos. Esto se debe a que está lleno de reglas prácticas que lo distingue frente a decenas de textos de metodología del derecho o argumentación que están repletos de filosofía, AnthonyWeston muestra como se deben hacer las cosas pero para “estudiantes y profesores” no para abogados y jueces, como veremos en un debate judicial las reglas de la argumentación y la lógica cambian. 

¿Qué claves son contraproducentes en derecho? Este autor ha formulado cuatro ideas o procedimientos para la argumentación que no corresponden al debate judicial pero que han sido adoptados como tales:

     a)     Argumentar es dar razones
   b)    Un argumento debe sr analizado mostrando sus premisas implícitas y de ser   verdaderas su conclusión es verdadera
     c)     Para defender un argumento hay que adicionar otros argumentos

Frente a ello mostraremos que esas definiciones son propias de un debate de opinión, cotidiano, informal pero no de un deba judicial, el cual en cambio requiere:

     a)     Argumentar es examinar razones de forma crítica y colaborativa
  b) Se requiere de narraciones y distinciones entre puntos controvertidos y no controvertidos
    c)     Una argumento debe ser analizado mostrando sus premisas y formulando preguntas criticas esenciales
   d)    Para defender un argumento hay que fortalecer los datos y garantías que le dan sustento.

Permítame mostrarles las diferencias.

2. El análisis de argumentos en Las Claves de la argumentación no es un examen crítico.

Los debates por opinión no requieren gran exigencia en los argumentos, ni siquiera  tener pruebas de primera mano. Por ejemplo, en el siguiente caso Weston nos propone el siguiente argumento:

Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien había  estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía bien.[4]

Luego pasa a analizar la forma lógica del argumento:

“          Si el perro no hubiera conocido bien al visitante, entonces hubiera ladrado.
El perro no ladro.
Por lo tanto, el perro conocía bien al visitante.

Para escribir este argumento en símbolos, use c para «el perro no conocía bien al visitante» y l para «el perro ladro».

Si c entonces l.
No−l.
Por lo tanto, no−c.

«No−l» representa «el perro no ladro», y «no−c» representa «no es verdad que el perro no conocía bien al visitante», esto es: «el perro conocía bien al visi­tante”[5]


Este argumento cuya solidez Anthony Weston ni siquiera discute, en realidad  es fácilmente rebatible basta con preguntarnos lo siguiente: ¿Existe un testigo que acredite si el perro estaba dormido o despierto al momento del robo?

Simplemente basta con que el perro durmiera a la hora del robo para que el argumento no sirva y hay otras razones más que se podrían emplear, basta con preguntar a un veterinario. Del mismo modo, todos los argumentos propuestos por Weston adolecen de defectos por deficiencia en la técnica de análisis si es que los usáramos para un exigente debate judicial. El recomendara que se afiance el argumento develando sus premisas ocultas o implícitas, adicionando  más argumentos y otras maniobras que veremos luego.

 Aquí  debemos remitirnos a la falla crucial del examen propuesto por  A. Weston y es la ausencia de un examen crítico pero antes veamos como se usa para enseñar a los magistrados.


3. Influencia del esquema silogístico de Weston en la capacitación judicial

Veamos como el  análisis de Weston se repite en el estudio de la argumentación jurídica para jueces. En el manual Argumentación Jurídica de la Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana encontramos lo siguiente:

Para que un argumento sea aceptable, el contenido de las premisas debe tener relación con lo que se afirma en la conclusión. Las mismas expresiones con que se formula la conclusión tienen que aparecer mencionadas en las premisas. En este caso, podemos apreciar cómo se relacionan dos términos en la conclusión: “quien entro al establo y saco un caballo” y “a quien el perro conocía bien”. En las premisas se utiliza el primero de ellos, pero no hay rastros del segundo. Nada se afirma sobre las circunstancias en las se puede afirmar que un perro conoce a alguien. Del perro solo se afirma que “estaba en el establo” y “que no ladro”. ¿Cuál es la premisa tacita? El enunciado que nos se formula es: “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”. En este enunciado se relaciona el término que aparece expresamente solo en la conclusión, con otra de las expresiones que se emplean en las premisas formuladas. Por eso se puede considerar una premisa tacita del argumento.

Esta es la reconstrucción del argumento contenido en el fragmento (I), teniendo en cuenta lo que acabamos de decir:
                        Premisa 1: “Había un perro en el establo”.
                        Premisa 2: “Alguien entro al establo”.
                        Premisa 3: “El perro no ladro”.
                        Premisa 4 (tacita): “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las   que conocen bien”.

Conclusión: “Quien entro al establo y saco un caballo era alguien a quien el perro conocía bien”.

Si observamos el resultado, veremos que el argumento resulta hora mucho mejor que en su anterior presentación. Ahora bien, lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para poder ser considerado como buen fundamento para firmar la conclusión que se pretende defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas tacitas.[6]


¿Es suficiente este esquema para aceptar el argumento? ¿Basta con que creamos en la verdad de las premisas?  D. Weston  ha tomado el ejemplo de una novela y quien propone el argumento es  Sherlock Holmes el personaje de la novela La aventura de Sil­ver Blaze cuyo autor es Conan Doyle, Weston tan sólo está proponiendo un uso elegante, refinado del argumento, pero no su examen crítico para un debate judicial pero se adoptó para capacitar a jueces como un razonamiento completo y bien fundamentado.

En el debate informal interesa usar argumentos claros, inteligentes apoyados en el saber común pero no necesariamente con un soporte probatorio empírico real, inclusive se aceptan fuentes de segunda o tercera mano y algo de presión emotiva, en cambio un argumento para el debate judicial requiere de más contenido y examen.

4.    El ejemplo del “perro que no ladró” examinado desde el modelo de Toulmin y el sistema de preguntas críticas propuesto por Douglas Walton
                                     
Vemos otro punto de vista que consideramos muy útil para la enseñanza judicial: Según el modelo de Toulmin[7], el cual  se inspira en los debates judiciales del modelo adversarial oral,  los argumentos tienen una estructura funcional más rica que la de simples premisas, sino funciones de información y evaluación:








Lo importante es determinar si los datos utilizados para apoyar una conclusión tienen la fuerza para volver aceptable la conclusión y esto se hace evaluando las garantías, respaldos y las refutaciones posibles o formuladas. El argumento presentado por Weston que hemos examinado aunque trivial ya no es un argumento a lo sumo es una sospecha  donde hay que examinar aun el lugar, el perro, las circunstancias y las refutaciones posibles:





El contra argumento es que hay muchas razones por las cuales un perro no ladra. Entonces, siguiendo a Weston,  se puede argumentar a favor de la garantía y en contra de la refutación como ya mostramos pero no tocamos el meollo del asunto que son los datos o circunstancias, pero el modelo de Toulmin exige examinar laos datos y garantías frente a las refutaciones:








Ahora estamos solo ante un argumento que aun merece varios análisis, por ejemplo antes que ir al litigar, verificar que el perro realmente es como dicen que es, etc. es decir donde se deben formular diversas preguntas críticas.

 Para formular un examen crítico podemos seguir el método  propuesto por Douglas Walton[8] quien también se ha inspirado en el examen de argumentos que ocurre en los debates judiciales reales (del sistema adversarial oral). D. Walton considera que argumentos como los basados en el juicio de expertos,  testimonios,  analogías,  signos, causas y efectos entre otros, no pueden ser aceptados solo porque cumplan la forma silogística o cumplan las exigencias del modelo de Toulmin;  para aceptar estos argumentos se deben explicitar las premisas implícitas que nos autorizan a creer en el argumento y luego formular ciertas preguntas críticas a quien propone determinado argumento, de modo que solo si las responde satisfactoriamente, recién, el interlocutor estará obligado a aceptar el argumento.





Esta secuencia es práctica, caso contrario el receptor del argumento o es un creyente que comparte las premisas y por tanto no necesitaba ser convencido. Lo que toda persona debe hacer es examinar con preguntas críticas las premisas del argumento. Douglas Walton ha examinado decenas de argumentos usados en debates judiciales, filosóficos, políticos, cotidianos cuidando de distinguir las exigencias propias de cada tipo de discusión y para cada argumento a formulado el conjunto de preguntas criticas que un contrincante racional debería formular para aceptar el argumento.

Por ejemplo el argumento del “perro que no ladró porque conocía al ladrón”,  es un argumento basado en el conocimiento comúnmente aceptado, a este le corresponden las siguientes preguntas críticas:




 Frente al argumento citado que sostiene “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”  y por tanto “Quien entró al establo y sacó un caballo era alguien a quien el perro conocía bien” cabria hacernos las siguientes preguntas críticas.

1.     ¿Qué evidencia apoya al argumento? Podríamos responder que se suele creer que los perros ladran a los desconocidos porque cuidan su territorio con mucho celo.
2.     ¿Por qué razones un perro no ladraría si entra un extraño?  Respuesta: Los expertos señalan que existen varias razones: cuando duermen, cuando están en celo y hay un perro cerca, cuando están estresados, cuando han sido acostumbrados a estar con gente, hay razas que cuidan mejor el espacio que otras, etc. de modo que hay razones para suponer que la regla no es una verdad sino se debe examinar cuidadosamente cada caso.
3.     ¿Cómo saber si realmente no ladró el perro y lo que ocurrió es que no fue escuchado? ¿Quién hizo la aseveración? ¿En qué lugar se encontraba? ¿había razones para suponer que podría despertarse de ladrara el perro o estaría en el momento de sueño profundo?

De este modo podemos hacernos estas sub-preguntas: ¿Hubo un testigo que acreditara que el perro estaba despierto? ¿De qué raza era el perro? etcétera

Bastaría con comprobar que el perro aludido en el argumento estaba bien dormido en el momento del suceso u otra de las razones señaladas para desbaratar el argumento usado por Anthony Weston y  lo mismo podríamos hacer con otros argumentos expuestos en su libro aplicando las preguntas críticas que corresponde a cada tipo de argumento no resisten el análisis.  Lo mismo ocurre con los argumentos que ofrece Perelman en su Tratado de la Argumentación[9], están orientados al debate filosófico, de opinión no al debate judicial y lamentablemente mantienen un examen sólo lógico formal de los argumentos y no un examen crítico de los mismos a partir del caso real, de acercamiento a las pruebas concretas.

Es por esta razón que el modelo de análisis de Douglas Walton nos permite adoptar una técnica que concuerda con las exigencias del debate judicial que lamentablemente aun no se enseñan en las escuelas de capacitación judicial.


Los magistrados muchas veces influidos por mecanismos de argumentación tomados de manuales para los litigantes o de debates de opinión como el de Weston,  lamentablemente hacen lo siguiente:

   a)     Tratan mal los argumentos del oponente
   b)    No examinan los datos o no los muestran
   c)     Refutan contraargumentos con razones cuestionables
   d)    Defienden buenos argumentos con sospechas o indicios como si fueran litigantes

Veamos como las claves de Weston abonan a favor de estos defectos.


5.     Otras claves que dañan el debate: Defender sumando razones y silenciando al oponente


Anthony Weston pide que  frente a un argumento que vamos a usar se busque las premisas implícitas, luego que se busque los argumentos a favor adicionales y finalmente se examine las refutaciones para atenuarlas o evadirlas.






 Por ejemplo frente a un argumento débil nos pide lo siguiente:

“Cuando las premisas de un argumento son discutibles, usted tiene que examinar también los argumen­tos que hay en su favor.

Suponga que está examinando el silogismo hipotético que acabamos de esbozar. Usted sabe que es un argumento válido, la conclusión se sigue efectivamente de las premisas. Pero necesita convencerse también de que las premisas son verdaderas. Para continuar explorando la cuestión, entonces, usted debe dar un paso más, debe tratar de sugerir argumentos para cualquiera de las premisas del argumento que razonablemente pudiera ser cuestionada. (….)

La regla es: cualquier afirmación que da lugar a dudas razonables necesita al menos alguna defensa. Naturalmente, por razones de espacio, muchas veces tendrá que limitar lo que pueda decir. Cuando hay limitaciones de espacio o de tiempo, argumente fundamentalmente en favor de sus afirmaciones más importantes y/o controvertibles. Aun entonces, sin embargo, cite al menos alguna prueba o autoridad en favor de cualquiera otra afirmación que permanezca debatible.


Entre lo que propone A. Weston y tener un manojo de ideas para evadir un examen crítico no hay mucha diferencia La defensa de argumentos mediante argumentos es una estrategia poco colaborativa  solo se entiende como “agregar premisas a favor”, hemos desarrollado un ejemplo de este tipo de defensa:

Proponente: “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que
                     conocen bien”.
Oponente:    Creo que eso no ocurre siempre
Proponente. Pero todos saben que es así (argumento ad populum)
Oponente:              ¿si estaba dormido el perro?
Proponente:           No lo creo, es una máxima de la experiencia (conocimiento comúnmente aceptado) y lo más probable es que estuviera despierto o se hubiera despertado (argumento probabilístico)

De ese modo sumamos razones o argumentos a favor silenciado al oponente. Ustedes me dirán que exagero, pero el mismo Weston lo recomienda, es muy difícil buscar argumentos a favor sin pensar en los argumentos en contra, por ello cuando trata de el examen de los argumentos en contra, la regla de Anthony Weston simplemente es evádalos y siléncielos, :


“Anticípese a preguntas escépticas. ¿No es demasiado cara su propuesta? ¿No tardara demasiado? ¿Ha sido probada con anterioridad? ¿Puede conseguir gente para llevarla a cabo? Si su propuesta será difícil de implementar, admítalo; y arguya que intentarlo igual merece la pena.
La mayoría de las propuestas no tienen un sólo efecto, sino muchos. Usted tiene que examinar que desventajas puede tener su propuesta. Anticípese a las desventajas que otros puedan enarbolar como objeciones, sáquelas a colación usted mismo y respóndalas. Argumente que las ventajas superan a las desven­tajas (y asegúrese, una vez que las ha analizado, de que realmente lo hacen).”[10]


¿Cómo se aplican estas recomendaciones?  Hemos identificado que en muchas sentencias para defender un buen argumento lejos de explotarlo recurren a adicionar argumentos cuestionables solo con el fin de atenuar cualquier observación contra el argumento principal.

Por ejemplo, en una sentencia donde se condenaba a un secuestrador que había disparado contra el secuestrado, habiendo confesado la autoría del secuestro, el imputado había alegado que el disparo había sido sin intención al momento de forcejear con el secuestrado. Se descartó esa tesis con tres argumentos uno realmente suficiente y dos adicionales pero catastróficos. Vamos a transcribirlos como aparecen en el manual de redacción de la Academia de la Magistratura del Perú, sin analizar el estilo de redacción vemos que nos dice:


(ARGUMENTO 1. LA PERICIA BALISTICA)[11]
a.   Conforme a lo manifestado en audiencia por el acusado, la distancia entre el cañón de la pistola y la cabeza de la víctima, habría sido de un máximo de quince centímetros, distancia que es lógica bajo la versión sostenida por Marco Arana, en cuyo caso estaríamos frente a un disparo que la criminalística lo llama a boca de jarro, y si esto hubiera sido cierto habría producido un halo o círculo de pólvora alrededor del lugar exacto del impacto de la munición, generando inclusive la quemadura del cuero cabelludo de la víctima, sin embargo, según aparece de la pericia balística, hecha en el cadáver, no existe tal tatuaje lo que concuerda con las fotografías de la pericia donde no se observan alteraciones al respecto en el pelo del occiso, y por el contrario en dicho medio se nos informa que la distancia mínima, con la que se hizo el disparo respecto al cuerpo de la víctima, fue de cincuenta centímetros, lo que significa que lo afirmado por el acusado al respecto es falso
b.   Si la pistola se disparo cuando Marco Arana Montesinos levantaba al Reverendo padre Daniel Badiali Massironi, habiéndolo supuestamente cogido por los hombros, la dirección del proyectil hubiera sido de abajo hacia arriba, por la naturaleza anatómica del ser humano, empero de la pericia hecha en el cráneo del occiso, se advierte que la trayectoria ha sido de arriba hacia abajo, ingresando por el parieto temporal derecho y saliendo por la parte inferior de la región parótida izquierda, conforme se aprecia en los gráficos de la pericia. El abogado de la defensa sostiene que el agraviado pudo haber caído al suelo echado, pero esta tesis no es aceptable por cuanto su mismo patrocinado ha explicado claramente que cayó sentado y no echado.[12]


ARGUMENTO 2: SIGNO

a.   Si todo obedeció a un accidente no deseado, entonces no es explicable por qué el acusado fue al lugar de los hechos, cubrió con un plástico o hule el cadáver (aun cuando el procesado afirma haberlo llevado para protegerse de la lluvia,
b.   esta versión resulta no creíble, por cuanto ya estaba usando un poncho apropiado a las circunstancias)
ARGUMENTO 3 CIRCUNSTANCIAL CONTRA LA PERSONA
c.   Se desprende que no es cierto que el disparo se produjera casualmente, como consecuencia de una impericia de parte del acusado, pues este ha servido en el Ejército Peruano y por lo tanto conocía perfectamente el manejo de armas de fuego, por lo que resulta evidente que el disparo se produjo bajo circunstancias, esto es con intencionalidad de quitar la vida al agraviado (dolo directo), objetivo que logró al observarse el acta de necropsia y la partida de defunción.”

Los tres argumentos son correlativos, la pericia es contundente la distancia y trayectoria de la bala no dejan lugar a un disparo casual y cercano como seria por un forcejeo, pero los dos argumentos siguientes que buscan defender al argumento principal no resisten un examen crítico, pues al ser una zona de lluvia bien podría haber llevado el imputado un plástico para cubrirse, ni sabemos que tamaño tiene, que incomodidad acarraría llevarlo, por otro lado no necesariamente ser ex militar  es condición de ser un experto en armas, basta con que haya sido un mal militar.[13]¿No hubiera sido mejor mostrar quienes hicieron la pericia, los diagramas usados,  mostrar más datos del argumento fuerte que rodearlo de “razones” que no resisten un examen?

Las sentencias reales en Iberoamérica nos brindan amplios ejemplos de estas maniobras propias de debates de opinión o de alegatos de abogados desesperados pero cuestionables en una sentencia judicial, hemos coleccionado varias de ellas y es un tema que es recurrente en las sentencias de todas las instancias[14].

6. El meollo del asunto: el silogismo judicial y las costumbres inquisitivas

Los magistrados suelen ser entrenados con la idea de que en una sentencia debe haber un silogismo donde al menos se distingan tres grupos de premisas, un esquema como el siguiente ha sido utilizado largamente en la capacitación de jueces en varios juicios:

1.-        El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro será
                        reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor)
2.-        En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor)
3.-        En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la  
                        libertad”[15](conclusión)
Bajo ese esquema se desarrollaron los libros tradicionales de argumentación, razonamiento judicial, metodología del derecho o lógica jurídica en sentido amplio[16]. Por más verdaderas que sean estas premisas siempre hago esta pregunta a los  participantes en nuestros talleres: ¿qué le falta?  Al principio tardan pero suelen encontrar estos dos defectos:

    a)     Faltan circunstancias (qué, cómo., dónde,  porqué)
    b)    Faltan pruebas

Con ello logramos arruinar más a Juan, por ejemplo con un esquema como el siguiente:


1.-        El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro será
                        reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor)
2.-        En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor)
Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros
            Fue en la noche del 14 de abril de 1999
3.-        En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la  
                        libertad”


Aun así también falta un elemento determinante y este es el que más cuesta encontrar:

    c)     ¿Qué dijo Juan en su defensa?

Simplemente no se dice nada de las alegaciones o dudas que pudieran haber esgrimido la parte contraria en su defensa. No es que esta omisión sea intencional, ocurre que el silogismo es una forma lógica que se cumple con poca información y mejor si es abstracta y mucho mejor si no toma en cuenta el punto de vista contrario, como este resulta incomodo consejos como los de A. Weston pueden servir para atenuar la opinión contaría, por ejemplo como suele hacerse en los debates de opinión, cuestionando la intención y no la veracidad de lo alegado:
                  

1.-        El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro será
                        reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor)
2.-        En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor)
Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros
            Fue en la noche del 14 de abril de 1999
Juan alega en su defensa que los testigos no lo han reconocido plenamente y que él no estuvo en el lugar de los hechos con esta negativa solo intenta evadir su responsabilidad
3.-        En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la  
                        Libertad”

Llevado el razonamiento a ese punto  cabe advertir que aun no estamos ante el esquema de una sentencia, aunque esquemas como estos se presenten como el desarrollo lógico de sentencias podemos afirmar que tan sólo estamos ante lo que se llamaba en retorica un epiquerema[17] o silogismo oratorio o “pequeño argumento”, un silogismo de cinco pasos o dicho en términos de vista, estamos defendiendo un punto de vista más no examinando dos puntos de vista. El epiquerema exige que el abogado justifique sus premisas, la mayor con una razón y la menor con pruebas confirmativas y argumentos de amplificación debido a que utiliza opiniones.

El problema es que el epiquerema propiamente fue estudiado y desarrollado por los retóricos. Al parecer a mediados del siglo XVII aun se exigua que el juez reconstruya los puntos de vista encontrados pero ocurrieron tres fenómenos, primero se abandono la retórica y el epiquerema fue reemplazado por el silogismo de tres pasos[18] y además se exigió que el juez haga un solo silogismo.[19]

Todos los ejemplos de silogismo judicial utilizados en el sistema de capacitación de jueces en Iberoamérica adolece de ese defecto, es decir, solo muestran un punto de vista, descuidan circunstancias y pruebas  y también adolecen de los mismos defectos los ejemplos propuestos en ejemplos por los libros de doctrina en la capacitación judicial. Por ejemplo el profesor español García Figueroa cree que los razonamientos judiciales deben tener la forma de un silogismo jurídico y sabe que muchas veces hay que adicionar información, pero en el ejemplo que él propone se muestra la dificultad para hacerlo en términos de la lógica deductiva y nos permite reafirmar los errores que encontramos en este tipo de aplicaciones.

Primero formula el siguiente problema: Una norma establece

“Prohibido entrar a la estación con perros”.

Luego, alguien entra a la estación con un oso.

Para lograr concluir que para ese caso también está prohibido entrar a la estación con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas.

            “a)       “Enunciado: “Si un individuo entra en una estación con un perro,   
                        entonces está prohibido la entrada de ese individuo”.
                        a’)       Interpretamos el enunciado anterior como: Si un individuo entra   en una  estación con un perro o con un animal que cause normalmente         molestias análogas a las que causan los perros, entonces está prohibida la entrada  de ese individuo.
b)         Un individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje, entonces entra en una estación acompañado de un animal que normalmente causa molestias análogas a los perros.
            c)         Un individuo entra en una estación acompañado de un oso, entonces
un  individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje
                        (…).
            d)        El individuo A ha entrado en la estación Z acompañado de un oso.
            __________________________________________________________
             Luego. Prohibido a A entrar en la estación Z acompañado de un oso.[20]


Luego de hacer la representación simbólica de este argumento afirma:

“Es claro que con estas y otras premisas adicionales, podemos justificar la conclusión, que califica como prohibida la conducta de A de introducir un oso en la estación Z”[21]

Lamentablemente, el maestro García Figueroa no se ha dado cuenta que el razonamiento que ha mostrado el esquema lógico carece aún de evidencias.

Podemos hacernos estas preguntas:

·   ¿En qué se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podría ser que esté domesticado,  o que sea muy pequeño.

·   ¿En qué se funda  la afirmación de que sea peligroso? Puede ser que esté enjaulado, dormido, enfermo o su tamaño no cause molestias.

·   ¿Podrían existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por ejemplo un panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una emergencia. Es de madrugada y no hay gente.


Para adicionar esta información puede haber expresiones como ésta: ”me parece peligroso su oso”, ”si bien es pequeño puede ensuciar el lugar”, ”creo que el bozal no es suficiente”, “la jaula me parece muy grande”, etc., información debatible que no puede ingresar como premisas.

Tal vez, el razonamiento expuesto presuponga que existen ciertas condiciones desfavorables: el oso mide 1.90 mts. y estaba despierto, pero aun así eso no lo califica de salvaje.

Lo que ocurre es que se extraña la hipótesis que sustente la conclusión contraria:

“Entrar con este oso no está prohibido”,

En ningún momento se detiene a examinar la postura de, que quien pudiera alegar algo a favor de que ingrese el oso, solamente trata de reformar un punto de vista.

Esto es muy fácil de explicar. Los juristas apegados a la tradición del modelo inquisitivo procesal, cuando plantean el uso del silogismo lo hacen para diseñar un modelo del razonamiento que debe hacer el Juez, luego de cualquier debate. El debate no aparecerá como instancia del razonamiento, basta examinar los manuales desde Beccaria hasta Engish, Larenz, Atienza y otros.

En el nuevo modelo el debate es el motor de la información y la racionalidad. No nos basta con atender a un punto de vista sustentado magníficamente, debemos también atender a las dudas sobre ese punto de vista, o si existe un punto de vista contrario, ser justo con él y darle la oportunidad de defenderse. Por ello el modelo de Toulmin y el modelo de la argumentación presuntiva permiten superar estas limitaciones del silogismo, su unilateralidad e incapacidad de incorporar información que no es ni verdadera ni falsa, tan solo plausible.



7. ¿Dar razones o examinar razones?


Weston ha sido seguido por muchos teóricos de la argumentación del derecho[22], el afirma que argumentar es dar razones a favor de una tesis:

“En este libro, «dar un argumento» significa ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión. Aquí, un argumento no es simplemente la afirmación de ciertas opiniones, ni se trata simplemente de una disputa. Los argumentos son intentos de apoyar ciertas opiniones con razones”

Y esto es repetido desde España hasta el estrecho de Magallanes. ¿Es aplicable al debate judicial? Responderemos en dos partes:

7.1.  Narrar, distinguir, probar y argumentar

En contextos cotidianos se puede formular la diferencia de opinión y paso seguido a aportar y examinar argumentos, como los muestra Weston o como lo formula Eemeren en su manual Argumentación: Análisis, evaluación y presentación o empleando el Tratado de Perelman si se quiere adentrar a discusiones filosóficas.

En un debate judicial si entráramos directamente a examinar argumentos entenderíamos poco del tema ya que se puede defender un argumento con muchos recursos, pero para evitar ello se han creado exigencias para precisar el debate y ceñirlo al tema probatorio y legal, un debate de opinión puede ser retomado tantas veces como se quiera y defendido con muchos argumentos pero en un debate judicial se necesita pruebas y examinarlas en  poco tiempo.

Primero: Se precisa de manera estricta si la controversia se puede solucionar por conciliación, si no se logra se debe determinar si la vía procesal y especialidad propuesta es la indicada: civil o penal, civil o comercial, etcétera, esto es muy importante porque define el contexto del debate, fija los puntos de partida que ambas partes aceptan o se les impone para resolver la disputa. Sin estos primeros acuerdos la disputa no podría resolverse ya que los puntos de partida servirán para evaluar los argumentos y pruebas.

Segundo: el proponente debe NARRAR los hechos que sustentan su pedido y la relación de pruebas a favor de su tesis luego debe  permitir que el oponente cuente su propia historia del caso o presente sus dudas,

Tercero: con esa información se debe DIVIDIR, es decir, precisar cuáles puntos son controvertidos y cuáles no son controvertidos de modo que la disputa se centre sobre los puntos controvertidos.

¿Qué utilidad tiene esta preparación para el debate?

   a)     Se usara la narración y lo no controvertido para juzgar las pruebas y argumentos
   b)    Se centrara el debate sobre lo controvertido de modo que se repriman distorsiones o dilaciones.
   c)     Se exige que cada parte sea exigente en el examen probatorio de la parte contraria

De este modo la restricción probatoria, la necesidad de aplicar normas, la necesidad de precisar lo controvertido y no controvertido mediante un examen de la narración que formula el proponente, la exigencia de un ataque escéptico para probar la calidad de las pruebas y argumentos,  crea un contexto que distingue al debate judicial, una estructura formal que era muy conocida en la retorica.

La presentación y examen de argumentos era una etapa a la que había que llegar luego de preparar el auditorio y tomar acuerdos hoy lo llamamos el alegato de apertura, los retóricos lo llamaban exordio, narración y división. Algo que no necesitaban los filósofos ni los debates de opinión por ello Perelman los pone al final de su Tratado de la argumentación y los toca someramente, Weston ni habla de ellos y la mayoría de estudiosos de la argumentación que siguen estos pasos los pasa por alto cuando es el quid del debate judicial.

Hemos mostrado que muchas sentencias se leen mal porque copian malas narraciones que han ofrecido descuidados abogados (algo que a veces es también una maniobra para salirse con la suya) se fijan mal los puntos no controvertidos y controvertidos lo que debilitan el examen probatorio ulterior, de modo que sin esta información ni se entiende el debate y mucho menos es fácil de entender runa sentencia que las repita.




7.2. Examinar razones es mejor que solo darlas o recibirlas

La lección de Toulmin para analizar argumentos es la siguiente: no se escabulla con argumentos evasivos muestre los datos, la base de su argumento, muestre que garantías nos permiten volverlos aceptables y tenga en cuenta las refutaciones posibles. ¿No hay más datos? ¿La garantía exige mucho? Pues busque mejores argumentos investigue y si no hay negocie no se encubra.

La lección de Walton es que para lograr cerciorarse de la calidad de los argumentos se debe además formular preguntas criticas, de manera sistemática, a veces las partes no lo hacen en juicio, pero el juez que no exige debate critico será como aquel que compra joyas sin examinarlas, pasara como prueba lo que no es más que plomo revestido con plata. El silencio del proponente o su descuido no mejora la prueba, la ausencia de ataque no da vida, solo destruye el sentido del debate judicial.

La lección retorica es que ni Toulmin ni Walton sirven si no hay una información del caso firme mediante narraciones y división de puntos porque estas incrementan el acervo de cuestiones criticas, las que son propias del debate judicial.

Textos como el de Weston, Calonje[23] u otros semejantes no muestran el examen crítico de los datos, garantías ni las preguntas esenciales que se deben formular para cada tipo de argumento,

Entonces en el debate judicial argumentar es examinar de manera precisa y exigente las razones propuestas por ambas partes para así esclarecer los puntos controvertidos.

O dicho de otro modo, argumentar judicialmente es examinar razones.

¿Qué será sentenciar? Mostrar que se han examinado las razones de ambos partidos para llegar a la decisión.


CONCLUSIONES

El estudio de la argumentación en el debate judicial aun es un tema nuevo incluso en países anglosajones, no existe un acuerdo sobre los componentes que debe recibir un magistrado para exigir mejores actuaciones en los debates judiciales de modo que pueda decidir mejor.

Una capacitación inadecuada permite que  las sentencias judiciales en Iberoamérica sean difíciles de leer y contengan estrategias argumentativas propias de quien defiende un punto de vista como litigante y no como un juez preciso, crítico e imparcial. Esto no quiere decir que decidan mal, aquí afirmamos que comunican mal porque han errado el código, la estrategia al adoptar las propias de una debate de opinión.


En la enseñanza de la argumentación se debe tener cuidado en distinguir :

a)     las reglas y estrategias que son propias del debate en esferas ajenas al proceso judicial  debido a que en estos contexto la exigencia es menor  se permite defensa de puntos de vista con razones y maniobras de opacamiento del oponente, usos de sospechas, reflexiones, manejo de emociones, etcétera.

b)    Dentro del proceso judicial también se debe distinguir aquellos argumentos y estrategias que son propias de los abogados de aquellas que le corresponden al juez para hacer que las sentencias sólo contengas argumentos sólidos.

c)     También se debe distinguir entre aquellos textos de argumentación que se han hecho teniendo como supuesto a un juez inquisitivo que resuelve sobre un expediente escrito frente  de aquellos suponen a un juez frente a un debate critico exigente como el ofrecido en el modelo adversarial.


Las escuelas de capacitación judicial deben advertir estas diferencias para lograr mejorar la calidad en la argumentación y en la redacción de las sentencias.


Lima, 4 de junio del 2012








[1] Anthony Weston. (2005) Las claves de La Argumentación. Barcelona: Ariel
[2] WALTON, Douglas (1998) A Pragmatic Model of Legal Disputation.  Notre Dame Law Review. Vol. 73,  TOULMIN, S., T. Rieke y A. Janik. (1979). An introduction to reasoning. New York: Macmillan. 1979. WALTON, Douglas (2002) Legal argumentation and evidence. Pensilvania: The Pennsylvania State University
                        
[3] Pág. 11
[4] Anthony Weston. (2005) Las claves de La Argumentación. Barcelona: Ariel, pág..20
[5] Ibid. Pág, 45
[6] SOCORRO, Juan Carlos Socorro y CRUCETA, José Alberto (2010) Falacias y argumentación judicial  en Argumentación Jurídica. Escuela Nacional de la Judicatura.Santo Domingo. República Dominicana Pág. 114 y 115
[7]TOULMIN, S., T. Rieke y A. Janik.(1979) An introduction to reasoning. Macmillan. New York. también en URETA GUERRA, Juan (2010) Técnicas de Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita. Lima .Jurista editores. 
[8]  WALTON, Douglas (1996). Argumentation schemes for  presumptive reasoning.   Lawrence Erlbaum Associates, Publishers  Mahwah, New Jersey. Pág. 17 y sig. también en URETA GUERRA, Juan (2010) Técnicas de Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita. Lima .Jurista editores.
[9] PERELMAN, Ch. & Olbrechts-Tyteca, L. (1994) Tratado de la argumentación.La Nueva retórica, Madrid. Gredos
[10][10] Pág.110
[11] PASTOR LEON, Ricardo (2008) Manual de redacción de Resoluciones Judiciales Lima: Academia de la Magistratura. Pág. 40 los subtitulados son nuestros
[12]  Op. Cit. Pág. 10
[13][13] El sistema de preguntas críticas para el argumento por signos en Ureta op. cit, pág.  180 y para examinar el argumento circunstancial contra la persona en.. Ureta op. cit. pág. 185
[14] Ver en URETA GUERRA, Juan (2012) Manual de argumentación y redacción. Sentencias y Dictámenes. Lima. Jurista Editores
[15] Academia de la Magistratura (2005) Módulo de Razonamiento jurídico. Lima. Pág. 42-43     
[16] Por ejemplo LARENZ, Karl (1980) Metodología de la Ciencia del Derecho, 2da Ed. De la 4ta. Edición definitiva alemana de 1979, Barcelona, Ariel, ENGISH, Kart, (1967) Introducción al Pensamiento Jurídico Madrid. Guadarrama y en decenas de manuales siguientes.

[17] Es el silogismo en el que una o ambas premisas van acompañadas de otra proposición que es su propia prueba” BEUCHOT, Mauricio (2004) Introducción a la lógica México UNAM PÁG. 98. Se consideraba en la retórica antigua que “se ocupaba de lo creíble”  y se usaba con el entinema para los debates, ver en ATIENZA LUJÁN,  Ángel Luis  (1999) Retoricas Españolas Del Siglo XVI: El Foco de Valencia . Salamanca: Consejo Superior de Investigaciones científicas. pág. 137.

[18] Tomas Hobbes, divulgó el silogismo de tres pasos como forma de razonar en derecho. Él publicó en 1655 un manual de lógica llamado Computatio Sive Lógica, como una introducción a su obra De Cive (El Ciudadano) donde compara al silogismo con el cálculo: “Yo, en cambio, entiendo por conclusión el cálculo. Calcular, empero es reunir (colligere) la suma de diversas cosas añadidas unas a otras, o determinar (cognoscere) la diferencia una vez sustraída una cosa de otra. Concluir es, por consiguiente, lo mismo que sumar y sustraer, e incluso si alguien añadiese a esto multiplicar y dividir, yo no lo rechazaría, pues la multiplicación es lo mismo que la adición de (una cantidad) igual, (y) la división (lo mismo) que la sustracción de una (cantidad) igual, todas las veces posibles.
Con lo cual toda conclusión está comprendida en estas dos operaciones del alma: la adición y la sustracción” HOBBES, Thomas (1805). Computatio Sive Logica en DESTUTT DE TRACY, Antoine-Louis-Claude. Éléments d'idéologie Partie 3, Logique, Paris : Courcier, an XIII, 1805
[19][19]En 1764 Beccaria prohibía que el juez sustente su fallo en examinar ambos puntos de vista: “El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, será la acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C., a cura di Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003 http://www.liberliber.it/ Aquí Beccaria está rechazando como técnicas de uso judicial a la lógica medieval que privilegiaba el examen  de hipótesis en conflicto, el sí y el no, analizar conjuntamente al proponente y al oponente
[20] GARCÍA FIGUEROA, A. GASCÓN, M.  (2005) La argumentación en el Derecho, Pág. 159- 160Palestra (2ª ed.).   , Lima,  
[21] GARCIA FIGUEROA, A. Op. Cit. Pág. 160
[22] “ese tener que dar razones…es lo que hace que podamos distinguir la argumentación de otros procedimientos” ATIENZA, Manuel (   ) El derecho como argumentación, pág. 73
[23] VELASQUEZ CONCHA, Calonje (2009) Técnica de la argumentación jurídica. ARANZADI; 2ª edición.