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LAS CLAVES DE LA ARGUMENTACIÓN DE WESTON Y SU EFECTO NOCIVO EN LA
CAPACITACIÓN DE JUECES EN IBEROAMÉRICA (beta)
Juan
Ureta Guerra
jureta@escial.com
Escuela
Iberoamericana de Argumentación Jurídica
Abstract
La
enseñanza de argumentación judicial en Iberoamérica ha recogido la influencia
de textos de argumentación que se avocan a la discusión filosófica, debates
informales y cotidianos cuyo nivel de exigencia en los argumentos es más bajo
que en el debate judicial, textos que por su sencillez se acomodaban al modelo
procesal inquisitivo imperante pero, en la actualidad, sus procedimientos crean dificultades para participar en el
nuevo modelo adversarial que exige un mayor nivel de crítica y calidad de comunicación
en los argumentos y en la organización del debate, a modo de ejemplo aquí trataremos
del caso del famoso texto de Anthony Weston Las
Claves de la Argumentación[1]
y su nociva influencia en la capacitación de magistrados en Iberoamérica.
Índice
1.
Las claves del debate de opinión no son las claves del debate
judicial
2.
El análisis de argumentos en Las Claves de la argumentación no es un examen crítico
3. Influencia
del esquema silogístico de Weston en la capacitación judicial
4. El ejemplo del “perro que
no ladró” examinado desde el modelo de Toulmin y el sistema de preguntas
críticas de Douglas Walton
5.
Otras claves que dañan el debate judicial: Defender
sumando razones y silenciando al oponente
6. El meollo del
asunto: el silogismos judicial y las costumbres inquisitivas
7. ¿Dar razones o examinar razones?
7.1.Narrar, dividir, probar, argumentar
7.2.Es mejor examinar razones que dar o
recibir razones
Conclusiones
1.
Las claves del debate de
opinión no son las claves del debate judicial
Un buen ejemplo, de inicio
de un debate judicial seria que dos sujetos se pongan frente a un Juez y
quieran resolver la siguiente diferencia:
El
debate judicial ha sido caracterizado como aquel donde los argumentos deben apoyarse
en pruebas, leyes, precedentes, doctrinas legales[2],
esto obviamente restringe el uso de argumentos, ya que aquí se afectan
derechos, vidas. Inclusive, en la antigua retórica el debate judicial era
considerado el más exigente y su estudio era requisito previo para el debate
político y el social. Las cosas cambian en otros contextos, las exigencias se
reducen. Por ejemplo, en la negociación se pueden utilizar como argumentos
promesas, apelaciones al sentimiento, en el debate político se puede utilizar
el ataque ad hominen y algunas
maniobras que serian consideradas falacias en el debate judicial.
En
las discusiones o diálogos cotidianos encontraríamos diferencias como la
siguiente:
En
estos casos no existe una gran exigencia probatoria, sólo se trata de dar una
opinión y su sustento debe mostrar ingenio más que pruebas contundentes, además
no existe en los debates cotidianos la necesidad de decidir al fnal del debate
en tanto se pueda retomar el debate una y otra vez. Sus reglas tienden a que
cada participante defienda el punto de vista esgrimido, neutralizar al adversario, usar argumentos y
fuentes desde máximas, refranes, comparaciones con casos remotos, testimonios
de segunda mano, criterios de valor ambiguos, etcétera.
Lamentablemente
para capacitar a los jueces en Iberoamérica se ha tomado como sustento textos
de argumentación hechos sólo para defender opiniones en debates académicos, políticos
o filosóficos que orientan a defender un punto de vista antes que examinar acusaciones y defensas con pruebas, lo cual
no incomodaba bajo el modelo procesal inquisitivo pero ahora, en la reforma por un sistema adversarial, se muestran como
un verdadero impedimento para los cambios.
Tomamos
como ejemplo para análisis el famoso
libro de Anthony Weston Las Claves
de la Argumentación, el cual ha sido
usado en la capacitación de miles de jueces y fiscales en Iberoamérica. Como el
autor señala sus claves no están
diseñadas para guiar el debate judicial sino para la necesidad de alumnos y
escritores de participar en debates de opinión:
“Este libro es una breve
introducción al arte de escribir y evaluar argumentos. Trata sólo lo esencial.
Descubrí que, a menudo, estudiantes y escritores no necesitan extensas
explicaciones introductorias, sino tan sólo una lista de recordatorios y de
reglas. Por tanto, a diferencia de la mayoría de los libros de texto acerca de
como armar un argumento, es decir, de «lógica informal», este libro se
estructura alrededor de reglas específicas, ilustradas y explicadas de una
manera correcta, pero, sobre todo, breve. No es un libro de texto, es un libro
que estudia las reglas de la argumentación …..la cuestión es ayudar a
los estudiantes a escribir un artículo o a evaluar un argumento”[3]
Ensayos,
monografías, artículos de opinión he allí el campo de aplicación. A pesar de la
advertencia, el mencionado texto tiene gran influencia en el razonamiento
jurídico iberoamericano tanto para construir como para evaluar argumentos. Esto
se debe a que está lleno de reglas prácticas que lo distingue frente a decenas
de textos de metodología del derecho o argumentación que están repletos de
filosofía, AnthonyWeston muestra como se deben hacer las cosas pero para
“estudiantes y profesores” no para abogados y jueces, como veremos en un debate
judicial las reglas de la argumentación y la lógica cambian.
¿Qué
claves son contraproducentes en derecho? Este autor ha formulado cuatro ideas o
procedimientos para la argumentación que no corresponden al debate judicial
pero que han sido adoptados como tales:
a) Argumentar es dar razones
b) Un argumento debe sr analizado
mostrando sus premisas implícitas y de ser verdaderas su conclusión es
verdadera
c) Para defender un argumento
hay que adicionar otros argumentos
Frente
a ello mostraremos que esas definiciones son propias de un debate de opinión,
cotidiano, informal pero no de un deba judicial, el cual en cambio requiere:
a) Argumentar es examinar
razones de forma crítica y colaborativa
b) Se requiere de narraciones
y distinciones entre puntos controvertidos y no controvertidos
c) Una argumento debe ser
analizado mostrando sus premisas y formulando preguntas criticas esenciales
d) Para defender un argumento
hay que fortalecer los datos y garantías que le dan sustento.
Permítame
mostrarles las diferencias.
2. El análisis de argumentos en Las Claves de la
argumentación no es un examen crítico.
Los
debates por opinión no requieren gran exigencia en los argumentos, ni
siquiera tener pruebas de primera mano. Por
ejemplo, en el siguiente caso Weston nos propone el siguiente argumento:
“Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien
había estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado.
Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía bien.[4]
Luego pasa a
analizar la forma lógica del argumento:
“ Si el perro no hubiera conocido bien
al visitante, entonces hubiera ladrado.
El perro no ladro.
Por lo tanto, el
perro conocía bien al visitante.
Para
escribir este argumento en símbolos, use c para «el perro no conocía
bien al visitante» y l para «el perro ladro».
Si c entonces
l.
No−l.
Por lo tanto,
no−c.
«No−l»
representa «el perro no ladro», y «no−c» representa «no es verdad que el perro
no conocía bien al visitante», esto es: «el perro conocía bien al visitante”[5]
Este
argumento cuya solidez Anthony Weston ni siquiera discute, en realidad es fácilmente rebatible basta con preguntarnos
lo siguiente: ¿Existe un testigo que acredite si el perro estaba dormido o
despierto al momento del robo?
Simplemente
basta con que el perro durmiera a la hora del robo para que el argumento no
sirva y hay otras razones más que se podrían emplear, basta con preguntar a un
veterinario. Del mismo modo, todos los argumentos propuestos por Weston
adolecen de defectos por deficiencia en la técnica de análisis si es que los usáramos
para un exigente debate judicial. El recomendara que se afiance el argumento develando
sus premisas ocultas o implícitas, adicionando más argumentos y otras maniobras que veremos
luego.
Aquí debemos remitirnos a la falla crucial del
examen propuesto por A. Weston y es la
ausencia de un examen crítico pero antes veamos como se usa para enseñar a los
magistrados.
3.
Influencia del esquema silogístico de Weston en la capacitación judicial
Veamos
como el análisis de Weston se repite en
el estudio de la argumentación jurídica para jueces. En el manual Argumentación Jurídica de la Escuela
Nacional de la Judicatura de República Dominicana encontramos lo siguiente:
“Para que un argumento sea
aceptable, el contenido de las premisas debe tener relación con lo que se
afirma en la conclusión. Las mismas expresiones con que se formula la
conclusión tienen que aparecer mencionadas en las premisas. En este caso,
podemos apreciar cómo se relacionan dos términos en la conclusión: “quien entro
al establo y saco un caballo” y “a quien el perro conocía bien”. En las
premisas se utiliza el primero de ellos, pero no hay rastros del segundo. Nada
se afirma sobre las circunstancias en las se puede afirmar que un perro conoce
a alguien. Del perro solo se afirma que “estaba en el establo” y “que no
ladro”. ¿Cuál es la premisa tacita? El enunciado que nos se formula es: “Los
perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”. En este
enunciado se relaciona el término que aparece expresamente solo en la
conclusión, con otra de las expresiones que se emplean en las premisas
formuladas. Por eso se puede considerar una premisa tacita del argumento.
Esta es la
reconstrucción del argumento contenido en el fragmento (I), teniendo en cuenta
lo que acabamos de decir:
Premisa
1: “Había un perro en el establo”.
Premisa
2: “Alguien entro al establo”.
Premisa
3: “El perro no ladro”.
Premisa
4 (tacita): “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”.
Conclusión:
“Quien entro al establo y saco un caballo era alguien a quien el perro conocía
bien”.
Si observamos el resultado,
veremos que el argumento resulta hora mucho mejor que en su anterior
presentación. Ahora bien, lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas
no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para poder ser
considerado como buen fundamento para firmar la conclusión que se pretende
defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es
que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas tacitas.[6]
¿Es suficiente
este esquema para aceptar el argumento? ¿Basta con que creamos en la verdad de
las premisas? D. Weston ha tomado el ejemplo de una novela y quien
propone el argumento es Sherlock Holmes el
personaje de la novela La aventura de Silver Blaze cuyo autor es Conan Doyle, Weston tan sólo está
proponiendo un uso elegante, refinado del argumento, pero no su examen crítico
para un debate judicial pero se adoptó para capacitar a jueces como un
razonamiento completo y bien fundamentado.
En
el debate informal interesa usar argumentos claros, inteligentes apoyados en el
saber común pero no necesariamente con un soporte probatorio empírico real,
inclusive se aceptan fuentes de segunda o tercera mano y algo de presión
emotiva, en cambio un argumento para el debate judicial requiere de más
contenido y examen.
4. El ejemplo del “perro que no ladró”
examinado desde el modelo de Toulmin y el sistema de preguntas críticas
propuesto por Douglas Walton
Vemos otro punto de vista que consideramos
muy útil para la enseñanza judicial: Según el modelo de Toulmin[7],
el cual se inspira en los debates
judiciales del modelo adversarial oral,
los argumentos tienen una estructura funcional más rica que la de
simples premisas, sino funciones de información y evaluación:
Lo importante es determinar si los datos
utilizados para apoyar una conclusión tienen la fuerza para volver aceptable la
conclusión y esto se hace evaluando las garantías, respaldos y las refutaciones
posibles o formuladas. El argumento presentado por Weston que hemos examinado
aunque trivial ya no es un argumento a lo sumo es una sospecha donde hay que examinar aun el lugar, el
perro, las circunstancias y las refutaciones posibles:
El contra argumento es que hay muchas
razones por las cuales un perro no ladra. Entonces, siguiendo a Weston, se puede argumentar a favor de la garantía y
en contra de la refutación como ya mostramos pero no tocamos el meollo del
asunto que son los datos o circunstancias, pero el modelo de Toulmin exige
examinar laos datos y garantías frente a las refutaciones:
Ahora
estamos solo ante un argumento que aun merece varios análisis, por ejemplo
antes que ir al litigar, verificar que el perro realmente es como dicen que es,
etc. es decir donde se deben formular diversas preguntas críticas.
Para formular un examen crítico podemos seguir
el método propuesto por Douglas Walton[8] quien también se ha inspirado en el
examen de argumentos que ocurre en los debates judiciales reales (del sistema
adversarial oral). D. Walton considera que argumentos como los basados en el juicio de
expertos, testimonios, analogías,
signos, causas y efectos entre otros, no pueden ser aceptados solo
porque cumplan la forma silogística o cumplan las exigencias del modelo de
Toulmin; para aceptar estos argumentos
se deben explicitar las premisas implícitas que nos autorizan a creer en el
argumento y luego formular ciertas preguntas críticas a quien propone
determinado argumento, de modo que solo si las responde satisfactoriamente,
recién, el interlocutor estará obligado a aceptar el argumento.
Esta secuencia
es práctica, caso contrario el receptor del argumento o es un creyente que
comparte las premisas y por tanto no necesitaba ser convencido. Lo que toda
persona debe hacer es examinar con preguntas críticas las premisas del
argumento. Douglas Walton ha examinado decenas de argumentos usados en debates
judiciales, filosóficos, políticos, cotidianos cuidando de distinguir las
exigencias propias de cada tipo de discusión y para cada argumento a formulado
el conjunto de preguntas criticas que un contrincante racional debería formular
para aceptar el argumento.
Por ejemplo el
argumento del “perro que no ladró porque conocía al ladrón”, es un argumento
basado en el conocimiento comúnmente aceptado, a este le corresponden las
siguientes preguntas críticas:
Frente al
argumento citado que sostiene “Los perros no suelen ladrarle a aquellas
personas a las que conocen bien” y por
tanto “Quien entró al establo y sacó un caballo era alguien a quien el perro
conocía bien” cabria hacernos las siguientes preguntas críticas.
1. ¿Qué evidencia
apoya al argumento? Podríamos responder que se suele creer que los perros
ladran a los desconocidos porque cuidan su territorio con mucho celo.
2. ¿Por qué razones
un perro no ladraría si entra un extraño?
Respuesta: Los expertos señalan que existen varias razones: cuando
duermen, cuando están en celo y hay un perro cerca, cuando están estresados,
cuando han sido acostumbrados a estar con gente, hay razas que cuidan mejor el
espacio que otras, etc. de modo que hay razones para suponer que la regla no es
una verdad sino se debe examinar cuidadosamente cada caso.
3. ¿Cómo saber si
realmente no ladró el perro y lo que ocurrió es que no fue escuchado? ¿Quién
hizo la aseveración? ¿En qué lugar se encontraba? ¿había razones para suponer
que podría despertarse de ladrara el perro o estaría en el momento de sueño
profundo?
De este modo
podemos hacernos estas sub-preguntas: ¿Hubo un testigo que acreditara que el
perro estaba despierto? ¿De qué raza era el perro? etcétera
Bastaría
con comprobar que el perro aludido en el argumento estaba bien dormido en el
momento del suceso u otra de las razones señaladas para desbaratar el argumento
usado por Anthony Weston y lo mismo
podríamos hacer con otros argumentos expuestos en su libro aplicando las
preguntas críticas que corresponde a cada tipo de argumento no resisten el
análisis. Lo mismo ocurre con los
argumentos que ofrece Perelman en su Tratado
de la Argumentación[9],
están orientados al debate filosófico, de opinión no al debate judicial y
lamentablemente mantienen un examen sólo lógico formal de los argumentos y no
un examen crítico de los mismos a partir del caso real, de acercamiento a las
pruebas concretas.
Es por esta
razón que el modelo de análisis de Douglas Walton nos permite adoptar una
técnica que concuerda con las exigencias del debate judicial que
lamentablemente aun no se enseñan en las escuelas de capacitación judicial.
Los magistrados
muchas veces influidos por mecanismos de argumentación tomados de manuales para
los litigantes o de debates de opinión como el de Weston, lamentablemente hacen lo siguiente:
a) Tratan mal los argumentos del oponente
b) No examinan los datos o no los muestran
c) Refutan contraargumentos con razones
cuestionables
d) Defienden buenos argumentos con sospechas o
indicios como si fueran litigantes
Veamos
como las claves de Weston abonan a favor de estos defectos.
5. Otras claves que dañan
el debate: Defender sumando razones y silenciando al oponente
Anthony Weston pide
que frente a un argumento que vamos a
usar se busque las premisas implícitas, luego que se busque los argumentos a
favor adicionales y finalmente se examine las refutaciones para atenuarlas o
evadirlas.
Por ejemplo frente
a un argumento débil nos pide lo siguiente:
“Cuando las premisas de un
argumento son discutibles, usted tiene que examinar también los argumentos que
hay en su favor.
Suponga que está examinando el
silogismo hipotético que acabamos de esbozar. Usted sabe que es un argumento
válido, la conclusión se sigue efectivamente de las premisas. Pero necesita
convencerse también de que las premisas son verdaderas. Para continuar
explorando la cuestión, entonces, usted debe dar un paso más, debe tratar de
sugerir argumentos para cualquiera de las premisas del argumento que razonablemente
pudiera ser cuestionada. (….)
La regla es: cualquier
afirmación que da lugar a dudas razonables necesita al menos alguna defensa.
Naturalmente, por razones de espacio, muchas veces tendrá que limitar lo que
pueda decir. Cuando hay limitaciones de espacio o de tiempo, argumente
fundamentalmente en favor de sus afirmaciones más importantes y/o
controvertibles. Aun entonces, sin embargo, cite al menos alguna prueba
o autoridad en favor de cualquiera otra afirmación que permanezca debatible.
Entre lo que propone A. Weston y tener un manojo de ideas para evadir un
examen crítico no hay mucha diferencia La defensa de argumentos mediante argumentos
es una estrategia poco colaborativa solo
se entiende como “agregar premisas a favor”, hemos desarrollado un ejemplo de
este tipo de defensa:
Proponente: “Los perros no suelen ladrarle a aquellas
personas a las que
conocen bien”.
Oponente: Creo que eso no ocurre siempre
Proponente. Pero todos saben que es así (argumento ad
populum)
Oponente: ¿si
estaba dormido el perro?
Proponente: No
lo creo, es una máxima de la experiencia (conocimiento comúnmente aceptado) y
lo más probable es que estuviera despierto o se hubiera despertado (argumento
probabilístico)
De ese modo sumamos razones o argumentos
a favor silenciado al oponente. Ustedes me dirán que exagero, pero el mismo
Weston lo recomienda, es muy difícil buscar argumentos a favor sin pensar en
los argumentos en contra, por ello cuando trata de el examen de los argumentos
en contra, la regla de Anthony Weston simplemente es evádalos y siléncielos, :
“Anticípese a preguntas escépticas.
¿No es demasiado cara su propuesta? ¿No tardara demasiado? ¿Ha sido probada con
anterioridad? ¿Puede conseguir gente para llevarla a cabo? Si su propuesta será
difícil de implementar, admítalo; y arguya que intentarlo igual merece la pena.
La mayoría de las
propuestas no tienen un sólo efecto, sino muchos. Usted tiene que examinar que desventajas
puede tener su propuesta. Anticípese a las desventajas que otros puedan
enarbolar como objeciones, sáquelas a colación usted mismo y respóndalas.
Argumente que las ventajas superan a las desventajas (y asegúrese, una vez que
las ha analizado, de que realmente lo hacen).”[10]
¿Cómo se aplican estas recomendaciones? Hemos identificado que en muchas sentencias
para defender un buen argumento lejos de explotarlo recurren a adicionar
argumentos cuestionables solo con el fin de atenuar cualquier observación
contra el argumento principal.
Por ejemplo, en una sentencia donde se
condenaba a un secuestrador que había disparado contra el secuestrado, habiendo
confesado la autoría del secuestro, el imputado había alegado que el disparo
había sido sin intención al momento de forcejear con el secuestrado. Se
descartó esa tesis con tres argumentos uno realmente suficiente y dos adicionales
pero catastróficos. Vamos a transcribirlos como aparecen en el manual de
redacción de la Academia de la Magistratura del Perú, sin analizar el estilo de
redacción vemos que nos dice:
(ARGUMENTO 1. LA PERICIA
BALISTICA)[11]
a.
Conforme
a lo manifestado en audiencia por el acusado, la distancia entre el cañón de la
pistola y la cabeza de la víctima, habría sido de un máximo de quince
centímetros, distancia que es lógica bajo la versión sostenida por Marco Arana,
en cuyo caso estaríamos frente a un disparo que la criminalística lo llama a
boca de jarro, y si esto hubiera sido cierto habría producido un halo o círculo
de pólvora alrededor del lugar exacto del impacto de la munición, generando
inclusive la quemadura del cuero cabelludo de la víctima, sin embargo, según
aparece de la pericia balística, hecha en el cadáver, no existe tal tatuaje lo que
concuerda con las fotografías de la pericia donde no se observan alteraciones
al respecto en el pelo del occiso, y por el contrario en dicho medio se nos
informa que la distancia mínima, con la que se hizo el disparo respecto al
cuerpo de la víctima, fue de cincuenta centímetros, lo que significa que lo
afirmado por el acusado al respecto es falso
b.
Si
la pistola se disparo cuando Marco Arana Montesinos levantaba al Reverendo
padre Daniel Badiali Massironi, habiéndolo supuestamente cogido por los
hombros, la dirección del proyectil hubiera sido de abajo hacia arriba, por la
naturaleza anatómica del ser humano, empero de la pericia hecha en el cráneo
del occiso, se advierte que la trayectoria ha sido de arriba hacia abajo,
ingresando por el parieto temporal derecho y saliendo por la parte inferior de
la región parótida izquierda, conforme se aprecia en los gráficos de la
pericia. El abogado de la defensa sostiene que el agraviado pudo haber caído al
suelo echado, pero esta tesis no es aceptable por cuanto su mismo patrocinado
ha explicado claramente que cayó sentado y no echado.[12]
ARGUMENTO 2: SIGNO
a.
Si
todo obedeció a un accidente no deseado, entonces no es explicable por qué el
acusado fue al lugar de los hechos, cubrió con un plástico o hule el cadáver (aun
cuando el procesado afirma haberlo llevado para protegerse de la lluvia,
b.
esta
versión resulta no creíble, por cuanto ya estaba usando un poncho apropiado a
las circunstancias)
ARGUMENTO 3 CIRCUNSTANCIAL CONTRA LA PERSONA
c.
Se
desprende que no es cierto que el disparo se produjera casualmente, como
consecuencia de una impericia de parte del acusado, pues este ha servido en el
Ejército Peruano y por lo tanto conocía perfectamente el manejo de armas de
fuego, por lo que resulta evidente que el disparo se produjo bajo
circunstancias, esto es con intencionalidad de quitar la vida al agraviado
(dolo directo), objetivo que logró al observarse el acta de necropsia y la
partida de defunción.”
Los tres argumentos son correlativos, la pericia es
contundente la distancia y trayectoria de la bala no dejan lugar a un disparo casual
y cercano como seria por un forcejeo, pero los dos argumentos siguientes que
buscan defender al argumento principal no resisten un examen crítico, pues al
ser una zona de lluvia bien podría haber llevado el imputado un plástico para cubrirse,
ni sabemos que tamaño tiene, que incomodidad acarraría llevarlo, por otro lado
no necesariamente ser ex militar es
condición de ser un experto en armas, basta con que haya sido un mal militar.[13]¿No hubiera sido mejor mostrar quienes hicieron la
pericia, los diagramas usados, mostrar
más datos del argumento fuerte que rodearlo de “razones” que no resisten un examen?
Las sentencias reales en Iberoamérica nos brindan
amplios ejemplos de estas maniobras propias de debates de opinión o de alegatos
de abogados desesperados pero cuestionables en una sentencia judicial, hemos
coleccionado varias de ellas y es un tema que es recurrente en las sentencias
de todas las instancias[14].
6. El meollo del asunto: el silogismo judicial y las
costumbres inquisitivas
Los magistrados suelen ser entrenados con
la idea de que en una sentencia debe haber un silogismo donde al menos se
distingan tres grupos de premisas, un esquema como el siguiente ha sido
utilizado largamente en la capacitación de jueces en varios juicios:
1.- El artículo 106 del
Código Penal peruano: quien mata a otro será
reprimido
con pena privativa de la libertad (premisa mayor)
2.- En el caso, está
probado que Juan mató a Pedro (premisa menor)
3.- En consecuencia Juan
será reprimido con pena privativa de la
libertad”[15](conclusión)
Bajo
ese esquema se desarrollaron los libros tradicionales de argumentación,
razonamiento judicial, metodología del derecho o lógica jurídica en sentido
amplio[16].
Por más verdaderas que sean estas premisas siempre hago esta pregunta a los participantes en nuestros talleres: ¿qué le
falta? Al principio tardan pero suelen
encontrar estos dos defectos:
a) Faltan circunstancias (qué, cómo.,
dónde, porqué)
b) Faltan pruebas
Con ello logramos
arruinar más a Juan, por ejemplo con un esquema como el siguiente:
1.- El artículo 106 del Código Penal peruano:
quien mata a otro será
reprimido con
pena privativa de la libertad (premisa mayor)
2.- En el caso, está probado que Juan mató a
Pedro (premisa menor)
Los testigos Manuel y Luis
lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros
Fue en la noche del 14 de abril de 1999
3.- En consecuencia Juan será reprimido con
pena privativa de la
libertad”
Aun así también
falta un elemento determinante y este es el que más cuesta encontrar:
c) ¿Qué dijo Juan en su defensa?
Simplemente no se dice nada de las
alegaciones o dudas que pudieran haber esgrimido la parte contraria en su
defensa. No es que esta omisión sea intencional, ocurre que el silogismo es una
forma lógica que se cumple con poca información y mejor si es abstracta y mucho
mejor si no toma en cuenta el punto de vista contrario, como este resulta
incomodo consejos como los de A. Weston pueden servir para atenuar la opinión
contaría, por ejemplo como suele hacerse en los debates de opinión,
cuestionando la intención y no la veracidad de lo alegado:
1.- El artículo 106 del Código Penal peruano:
quien mata a otro será
reprimido con
pena privativa de la libertad (premisa mayor)
2.- En el caso, está probado que Juan mató a
Pedro (premisa menor)
Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a
10 metros
Fue en la
noche del 14 de abril de 1999
Juan alega en su defensa
que los testigos no lo han reconocido plenamente y que él no estuvo en el lugar
de los hechos con esta negativa solo intenta evadir su responsabilidad
3.- En consecuencia Juan será reprimido con
pena privativa de la
Libertad”
Llevado el razonamiento a ese punto cabe advertir que aun no estamos ante el
esquema de una sentencia, aunque esquemas como estos se presenten como el
desarrollo lógico de sentencias podemos afirmar que tan sólo estamos ante lo
que se llamaba en retorica un epiquerema[17]
o silogismo oratorio o “pequeño argumento”, un silogismo de cinco pasos o dicho
en términos de vista, estamos defendiendo un punto de vista más no examinando
dos puntos de vista. El epiquerema exige que el abogado justifique sus
premisas, la mayor con una razón y la menor con pruebas confirmativas y
argumentos de amplificación debido a que utiliza opiniones.
El problema es que el epiquerema
propiamente fue estudiado y desarrollado por los retóricos. Al parecer a
mediados del siglo XVII aun se exigua que el juez reconstruya los puntos de vista
encontrados pero ocurrieron tres fenómenos, primero se abandono la retórica y
el epiquerema fue reemplazado por el silogismo de tres pasos[18]
y además se exigió que el juez haga un solo silogismo.[19]
Todos los ejemplos de silogismo judicial
utilizados en el sistema de capacitación de jueces en Iberoamérica adolece de
ese defecto, es decir, solo muestran un punto de vista, descuidan
circunstancias y pruebas y también adolecen
de los mismos defectos los ejemplos propuestos en ejemplos por los libros de
doctrina en la capacitación judicial. Por ejemplo el profesor español García
Figueroa cree que los razonamientos judiciales deben tener la forma de un
silogismo jurídico y sabe que muchas veces hay que adicionar información, pero
en el ejemplo que él propone se muestra la dificultad para hacerlo en términos
de la lógica deductiva y nos permite reafirmar los errores que encontramos en
este tipo de aplicaciones.
Primero formula el siguiente problema: Una
norma establece
“Prohibido entrar a la
estación con perros”.
Luego, alguien entra a la estación con un
oso.
Para lograr concluir que para ese caso
también está prohibido entrar a la estación con osos, recomienda hacer un
silogismo con varias premisas.
“a) “Enunciado: “Si un individuo entra en una
estación con un perro,
a’) Interpretamos
el enunciado anterior como: Si un individuo entra en una
estación con un perro o con un animal que cause normalmente molestias análogas a las que causan
los perros, entonces está prohibida la entrada
de ese individuo.
b) Un individuo entra en una estación
acompañado de un animal salvaje, entonces entra en una estación acompañado de
un animal que normalmente causa molestias análogas a los perros.
c) Un individuo entra en una estación
acompañado de un oso, entonces
un
individuo entra en una estación acompañado de un animal salvaje
(…).
d) El individuo A ha entrado en la estación
Z acompañado de un oso.
__________________________________________________________
Luego. Prohibido a A
entrar en la estación Z acompañado de un oso.[20]”
Luego de hacer la representación simbólica
de este argumento afirma:
“Es claro que con estas y otras premisas
adicionales, podemos justificar la conclusión, que califica como prohibida la
conducta de A de introducir un oso en la estación Z”[21]
Lamentablemente, el maestro García Figueroa
no se ha dado cuenta que el razonamiento que ha mostrado el esquema lógico
carece aún de evidencias.
Podemos hacernos estas preguntas:
· ¿En
qué se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podría ser que esté
domesticado, o que sea muy pequeño.
· ¿En
qué se funda la afirmación de que sea
peligroso? Puede ser que esté enjaulado, dormido, enfermo o su tamaño no cause
molestias.
· ¿Podrían
existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por ejemplo un
panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una emergencia.
Es de madrugada y no hay gente.
Para adicionar esta información puede haber
expresiones como ésta: ”me parece peligroso su oso”, ”si bien es pequeño puede
ensuciar el lugar”, ”creo que el bozal no es suficiente”, “la jaula me parece
muy grande”, etc., información debatible que no puede ingresar como premisas.
Tal vez, el razonamiento expuesto
presuponga que existen ciertas condiciones desfavorables: el oso mide 1.90 mts.
y estaba despierto, pero aun así eso no lo califica de salvaje.
Lo que ocurre es que se extraña la
hipótesis que sustente la conclusión contraria:
“Entrar con este oso no está prohibido”,
En ningún momento se detiene a examinar la
postura de, que quien pudiera alegar algo a favor de que ingrese el oso,
solamente trata de reformar un punto de vista.
Esto es muy fácil de explicar. Los juristas
apegados a la tradición del modelo inquisitivo procesal, cuando plantean el uso
del silogismo lo hacen para diseñar un modelo del razonamiento que debe hacer
el Juez, luego de cualquier debate. El debate no aparecerá como instancia del
razonamiento, basta examinar los manuales desde Beccaria hasta Engish, Larenz,
Atienza y otros.
En el nuevo modelo el debate es el motor de
la información y la racionalidad. No nos basta con atender a un punto de vista
sustentado magníficamente, debemos también atender a las dudas sobre ese punto
de vista, o si existe un punto de vista contrario, ser justo con él y darle la
oportunidad de defenderse. Por ello el modelo de Toulmin y el modelo de la
argumentación presuntiva permiten superar estas limitaciones del silogismo, su
unilateralidad e incapacidad de incorporar información que no es ni verdadera
ni falsa, tan solo plausible.
7. ¿Dar razones o examinar razones?
Weston ha sido
seguido por muchos teóricos de la argumentación del derecho[22],
el afirma que argumentar es dar razones a favor de una tesis:
“En este libro, «dar un argumento» significa ofrecer
un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión. Aquí, un
argumento no es simplemente la afirmación de ciertas opiniones, ni se
trata simplemente de una disputa. Los argumentos son intentos de apoyar ciertas
opiniones con razones”
Y esto es repetido
desde España hasta el estrecho de Magallanes. ¿Es aplicable al debate judicial?
Responderemos en dos partes:
7.1. Narrar,
distinguir, probar y argumentar
En contextos cotidianos se puede formular
la diferencia de opinión y paso seguido a aportar y examinar argumentos, como
los muestra Weston o como lo formula Eemeren en su manual Argumentación: Análisis, evaluación y presentación o empleando el
Tratado de Perelman si se quiere adentrar a discusiones filosóficas.
En un debate judicial si entráramos
directamente a examinar argumentos entenderíamos poco del tema ya que se puede
defender un argumento con muchos recursos, pero para evitar ello se han creado
exigencias para precisar el debate y ceñirlo al tema probatorio y legal, un
debate de opinión puede ser retomado tantas veces como se quiera y defendido
con muchos argumentos pero en un debate judicial se necesita pruebas y examinarlas
en poco tiempo.
Primero: Se precisa de manera estricta si
la controversia se puede solucionar por conciliación, si no se logra se debe
determinar si la vía procesal y especialidad propuesta es la indicada: civil o
penal, civil o comercial, etcétera, esto es muy importante porque define el contexto
del debate, fija los puntos de partida que ambas partes aceptan o se les impone
para resolver la disputa. Sin estos primeros acuerdos la disputa no podría
resolverse ya que los puntos de partida servirán para evaluar los argumentos y
pruebas.
Segundo: el proponente debe NARRAR los
hechos que sustentan su pedido y la relación de pruebas a favor de su tesis
luego debe permitir que el oponente cuente
su propia historia del caso o presente sus dudas,
Tercero: con esa información se debe
DIVIDIR, es decir, precisar cuáles puntos son controvertidos y cuáles no son
controvertidos de modo que la disputa se centre sobre los puntos controvertidos.
¿Qué utilidad tiene esta preparación para
el debate?
a) Se usara la narración y lo no controvertido
para juzgar las pruebas y argumentos
b) Se centrara el debate sobre lo
controvertido de modo que se repriman distorsiones o dilaciones.
c) Se exige que cada parte sea exigente en el
examen probatorio de la parte contraria
De este modo la restricción probatoria, la
necesidad de aplicar normas, la necesidad de precisar lo controvertido y no controvertido
mediante un examen de la narración que formula el proponente, la exigencia de
un ataque escéptico para probar la calidad de las pruebas y argumentos, crea un contexto que distingue al debate
judicial, una estructura formal que era muy conocida en la retorica.
La presentación y examen de argumentos era
una etapa a la que había que llegar luego de preparar el auditorio y tomar
acuerdos hoy lo llamamos el alegato de apertura, los retóricos lo llamaban
exordio, narración y división. Algo que no necesitaban los filósofos ni los
debates de opinión por ello Perelman los pone al final de su Tratado de la argumentación y los toca
someramente, Weston ni habla de ellos y la mayoría de estudiosos de la argumentación
que siguen estos pasos los pasa por alto cuando es el quid del debate judicial.
Hemos mostrado que muchas sentencias se
leen mal porque copian malas narraciones que han ofrecido descuidados abogados
(algo que a veces es también una maniobra para salirse con la suya) se fijan
mal los puntos no controvertidos y controvertidos lo que debilitan el examen
probatorio ulterior, de modo que sin esta información ni se entiende el debate
y mucho menos es fácil de entender runa sentencia que las repita.
7.2. Examinar razones es mejor que solo darlas o
recibirlas
La lección de Toulmin para analizar argumentos
es la siguiente: no se escabulla con argumentos evasivos muestre los datos, la
base de su argumento, muestre que garantías nos permiten volverlos aceptables y
tenga en cuenta las refutaciones posibles. ¿No hay más datos? ¿La garantía
exige mucho? Pues busque mejores argumentos investigue y si no hay negocie no
se encubra.
La lección de Walton es que para lograr
cerciorarse de la calidad de los argumentos se debe además formular preguntas
criticas, de manera sistemática, a veces las partes no lo hacen en juicio, pero
el juez que no exige debate critico será como aquel que compra joyas sin
examinarlas, pasara como prueba lo que no es más que plomo revestido con plata.
El silencio del proponente o su descuido no mejora la prueba, la ausencia de
ataque no da vida, solo destruye el sentido del debate judicial.
La lección
retorica es que ni Toulmin ni Walton sirven si no hay una información del caso
firme mediante narraciones y división de puntos porque estas incrementan el acervo
de cuestiones criticas, las que son propias del debate judicial.
Textos como el de
Weston, Calonje[23] u
otros semejantes no muestran el examen crítico de los datos, garantías ni las
preguntas esenciales que se deben formular para cada tipo de argumento,
Entonces en el
debate judicial argumentar es examinar de manera precisa y exigente las razones
propuestas por ambas partes para así esclarecer los puntos controvertidos.
O dicho de otro
modo, argumentar judicialmente es examinar razones.
¿Qué será
sentenciar? Mostrar que se han examinado las razones de ambos partidos para
llegar a la decisión.
CONCLUSIONES
El estudio de la argumentación
en el debate judicial aun es un tema nuevo incluso en países anglosajones, no
existe un acuerdo sobre los componentes que debe recibir un magistrado para
exigir mejores actuaciones en los debates judiciales de modo que pueda decidir
mejor.
Una capacitación inadecuada
permite que las sentencias judiciales en
Iberoamérica sean difíciles de leer y contengan estrategias argumentativas
propias de quien defiende un punto de vista como litigante y no como un juez
preciso, crítico e imparcial. Esto no quiere decir que decidan mal, aquí
afirmamos que comunican mal porque han errado el código, la estrategia al
adoptar las propias de una debate de opinión.
En la enseñanza de la
argumentación se debe tener cuidado en distinguir :
a) las reglas y estrategias que
son propias del debate en esferas ajenas al proceso judicial debido a que en estos contexto la exigencia
es menor se permite defensa de puntos de
vista con razones y maniobras de opacamiento del oponente, usos de sospechas,
reflexiones, manejo de emociones, etcétera.
b) Dentro del proceso judicial
también se debe distinguir aquellos argumentos y estrategias que son propias de
los abogados de aquellas que le corresponden al juez para hacer que las
sentencias sólo contengas argumentos sólidos.
c) También se debe distinguir
entre aquellos textos de argumentación que se han hecho teniendo como supuesto
a un juez inquisitivo que resuelve sobre un expediente escrito frente de aquellos suponen a un juez frente a un
debate critico exigente como el ofrecido en el modelo adversarial.
Las escuelas de
capacitación judicial deben advertir estas diferencias para lograr mejorar la
calidad en la argumentación y en la redacción de las sentencias.
Lima, 4 de junio
del 2012
[2] WALTON, Douglas (1998) A Pragmatic Model of Legal Disputation. Notre Dame Law Review. Vol. 73, TOULMIN, S., T. Rieke y A. Janik. (1979). An
introduction to reasoning. New York: Macmillan. 1979. WALTON, Douglas (2002) Legal argumentation and evidence. Pensilvania:
The Pennsylvania State University
[3] Pág. 11
[5] Ibid. Pág, 45
[6] SOCORRO,
Juan Carlos Socorro y CRUCETA, José Alberto (2010) Falacias y argumentación judicial en Argumentación Jurídica. Escuela Nacional
de la Judicatura.Santo Domingo. República Dominicana Pág. 114 y 115
[7]TOULMIN, S., T. Rieke y
A. Janik.(1979) An introduction to reasoning. Macmillan. New York. también
en URETA GUERRA, Juan (2010) Técnicas de
Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita. Lima .Jurista
editores.
[8] WALTON, Douglas (1996).
Argumentation schemes for presumptive
reasoning. Lawrence Erlbaum Associates,
Publishers Mahwah, New Jersey. Pág. 17 y
sig. también en URETA GUERRA, Juan (2010) Técnicas
de Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita. Lima .Jurista
editores.
[9] PERELMAN, Ch. & Olbrechts-Tyteca, L. (1994) Tratado de la argumentación.La Nueva retórica, Madrid. Gredos
[11] PASTOR LEON, Ricardo (2008)
Manual de redacción de Resoluciones Judiciales Lima: Academia de la
Magistratura. Pág. 40 los subtitulados son nuestros
[12] Op. Cit. Pág. 10
[13][13] El sistema de preguntas críticas para el argumento por signos en Ureta
op. cit, pág. 180 y para examinar el
argumento circunstancial contra la persona en.. Ureta op. cit. pág. 185
[14] Ver en URETA GUERRA, Juan (2012) Manual de argumentación y redacción. Sentencias y Dictámenes. Lima.
Jurista Editores
[16] Por ejemplo LARENZ, Karl (1980) Metodología
de la Ciencia del Derecho, 2da Ed. De la 4ta. Edición definitiva alemana de
1979, Barcelona, Ariel, ENGISH, Kart, (1967) Introducción al Pensamiento
Jurídico Madrid. Guadarrama y en decenas de manuales siguientes.
[17] “Es el silogismo en el que una o ambas premisas van acompañadas de otra proposición que es su propia prueba” BEUCHOT, Mauricio (2004) Introducción a la lógica México UNAM PÁG. 98. Se consideraba en la retórica antigua que “se ocupaba de lo creíble” y se usaba con el entinema para los debates, ver en ATIENZA LUJÁN, Ángel Luis (1999) Retoricas Españolas Del Siglo XVI: El Foco de Valencia . Salamanca: Consejo Superior de Investigaciones científicas. pág. 137.
[18] Tomas Hobbes, divulgó
el silogismo de tres pasos como forma de razonar en derecho. Él publicó en 1655
un manual de lógica llamado Computatio Sive Lógica, como una
introducción a su obra De Cive (El Ciudadano) donde compara al silogismo
con el cálculo: “Yo, en cambio, entiendo por conclusión el cálculo. Calcular,
empero es reunir (colligere) la suma de diversas cosas añadidas unas a otras, o
determinar (cognoscere) la diferencia una vez sustraída una cosa de otra.
Concluir es, por consiguiente, lo mismo que sumar y sustraer, e incluso si
alguien añadiese a esto multiplicar y dividir, yo no lo rechazaría, pues la
multiplicación es lo mismo que la adición de (una cantidad) igual, (y) la
división (lo mismo) que la sustracción de una (cantidad) igual, todas las veces
posibles.
Con lo cual toda conclusión está
comprendida en estas dos operaciones del alma: la adición y la sustracción” HOBBES, Thomas (1805). Computatio Sive Logica en DESTUTT DE
TRACY, Antoine-Louis-Claude. Éléments
d'idéologie Partie 3, Logique, Paris : Courcier, an XIII, 1805
[19][19]En 1764 Beccaria prohibía que el juez sustente su fallo en
examinar ambos puntos de vista: “El juez; debe hacer en todo delito un silogismo
perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, será la
acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la
libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno,
dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.BECCARIA, Cesar (1973) Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C., a cura di
Renato Fabietti. 2a Edizione elettronica del
11 febbraio 2003 http://www.liberliber.it/
Aquí Beccaria está rechazando como técnicas de uso judicial a la lógica
medieval que privilegiaba el examen de
hipótesis en conflicto, el sí y el no, analizar conjuntamente al proponente y
al oponente
[20] GARCÍA FIGUEROA, A. GASCÓN, M. (2005) La argumentación en el Derecho,
Pág. 159- 160Palestra (2ª
ed.). , Lima,
[22] “ese tener que dar
razones…es lo que hace que podamos distinguir la argumentación de otros
procedimientos” ATIENZA, Manuel ( ) El
derecho como argumentación, pág. 73
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