Volvamos al esquema del silogismo judicial tradicional
Si lo insertamos en un debate, deberían existir dos silogismos uno del proponente y otro del oponente:
Los partidarios del silogismo dirían que en cualquier caso A esta mas cerca de lo correcto y se puede agregar premisas adicionales para mejorar A.
Lo que no toman en cuenta es que también B tiene el derecho de aumentar las premisas necesarias para mejorar su situación. Por ejemplo que Juan obro en defensa propia.
En un debate real quien sostenga A o B tendría la posibilidad de aumentar información para mejorar su posición pero también podría empeorar su posición.
Es que en un debate A y B son textos argumentativos, es decir, una acusación o una defensa, un si y un no como afirmaban los antiguos retóricos y la lógica deductiva se relativiza. El error de la teoría de la argumentación del juez inquisitivo es que solo ha analizado el silogismo judicial fuera del debate, en el cerebro y la sentencia del juez.
Los textos argumentativos A y B
Afirmamos que A y B son textos argumentativos, uno acusa otro defiende, uno afirma el otro niega.
El texto argumentativo es un discurso cuya intencionalidad y fin práctico es hacer que se acepte una conclusión o pretensión empelando argumentos, en el caso de los textos argumentativos en un juicio se buscan argumentos basados en pruebas y normas obligatorias o textos de fuerza legal.
Arg1 Arg.2 Arg. 3------------------------------- Debe
Arg. 1, Arg. 2. Arg. 3………………………No debe
Los textos argumentativos suman así argumentos en pro de la conclusión. Un texto argumentativo es diferente a una secuencia del tipo siguiente:
2 mas 2 es 4
Si llueve entonces se mojará
El en el caso de la adición estamos ante un algoritmo, donde se sigue una regla para llegar al símbolo 4, en el segundo caso estamos ante una relación causal. Una explicación científica trata de empelar ambas para llegar a sus conclusiones, y hay un buenos registros de cómo algunos grandes científicos hacían trampas para aparentar que todo marchaba bien.
Estamos en un terreno donde casa argumento trata de basarse en una prueba, pero como en todo caso litigoso algunas pruebas están mejor presentadas que otras, ya que por un lado dependen de la calidad de la fuente
Por ejemplo son fuentes en un debate los testigos, los peritos, los que dan fe de un
documento:
En el debate el oponente y el proponente recíprocamente trataran de examinar y desacreditar las fuentes o la calidad de la prueba misma o del análisis que s efectúa en la argumentación.
Es por ello que A y B tienen estas opciones para ser redactadas y que le dan las características propias de los textos argumentativos alejándolos de las explicaciones causales o formulas deductivas:
a) A y B deben ser claros, sencillos y colaborativos. Se entiende que toda persona que es complicado para argumentar u oscuro lo que busca es salirse con la suya y evitar así, justamente, el examen de sus argumentos o evade el debate.
b) A y B pueden amplificar lo que les conviene y disminuir lo que no les conviene. Cattani afirma que pueden no decir toda la verdad, pero como contraparte luego de expuestos, la parte contaría puede pedir más información.
c) El orden en que son expuestos los argumentos influye en su percepción (orden creciente, orden decreciente, orden nestoriano)
d) A y B deben ser coherentes, en el sentido de que todo lo que incorporen al texto argumentativo: argumentos, citas, recursos retóricos, índices, imágenes, etc. debe colaborar en hacer aceptable la conclusión, se entiende que una incoherencia o mala maniobra es agregar elementos inútiles, oscuros, confusos, dilatados, etc.
e) A y B por más opuestos que sean pueden negociar y concederse cosas. Como afirmaba Quintilliano no estamos en el terreno de lo verdadero o lo falso sino lo probable y lo mas probable, de lo dulce y lo más dulce.
f) A y B deben aceptar y no contradecir ciertos puntos de partida (leyes, conocimientos, etc.) que justamente hacen posible el debate
g) A y B no deben contener maniobras que busquen silenciar al otro.
Las versiones de los textos argumentativos
Aunque debería ser el punto h) de la lista anterior debemos tratarla como un tema. Los textos argumentativos tienen versiones, unas más escuetas y otras mas ampulosas y ricas en información, unas claras y sencillas otras complejas, unas ordenadas otras desordenadas, etc. Unas con gráficos otras sin gráficos, unas con muchas citas y ejemplos y otras sin citas y ejemplos, en orden creciente o decreciente, etcétera. El que redacte A o B deberá elegir una opción para ser presentada en el debate A y B por ejemplo como han sido presentados al inicio son argumentos expuestos silogísticamente, es decir en una forma escueta.
Los textos argumentativos expuestos en forma muy escueta o silogísticamente tienen graves problemas. En este caso la forma silogística siempre fue considerada como nada recomendable para entrar a un debate. En un celebre pasaje del dialogo Sobre Los Dioses, Cicerón hace decir lo siguientes a uno de los interlocutores:
“Cuando uno pondera estas doctrinas de una manera mas amplia y más fluida, como me propongo hacer, más fácilmente escapan ellas a las objeciones calumniosas de los Académicos; pero, cuando se hallan reducidas a la breve forma silogística, como solía hacer Zenón, están más expuestas a la critica o censura. Un río de rápida corriente puede casi del todo o enteramente eludir la corrupción, mientras que un agua estancada se corrompe fácilmente; así también, una fluida corriente de elocuencia diluye fácilmente las censuras de la critica, mientras que un argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo con dificultad” (CICERON, Marco Tulio (1999) Sobre la Naturaleza de los Dioses. Madrid. Ed. Gredos. Libro II, Capitulo 7, párrafo 20)
Esta critica ciceroneana a un argumento expuesto silogísticamente, tiene mucho fundamento, por ejemplo a A y B se les ven los problemas por todos lados. La retórica clásica exigía que los argumentos contengan pruebas creíbles, aceptables, eso implica en términos modernos que el argumento se base en información fiable que sea mostrada en el mismo argumento, también que prevea las objeciones de un interlocutor interesado. Al menos si hablas bien de Juan di quien es, a que se dedica, justifica lo que hizo, si lo hizo,o niegalo con fundamento, etcétera. En la forma silogística falta información y ya hemos mostrado porque es tan complicado adicionar más información sin alterar las reglas deductivas.
Las preguntas también son una especie de texto argumentativo:
En un debate simétrico como el que puede haber entre quien sostenga A y quien sostenga B en un escenario judicial, tenemos dos tesis opuestas.
En un debate asimétrico solo tenemos A o B, pero el oponente tiene dudas, cuestionamientos para aceptar la tesis propuesta.
En este sentido tanto el que interroga para esclarecer dudas (como el caso de un debate asimétrico) como quien interroga para desacreditar una fuente o para hacer más creíble una fuente, prepara una lista de preguntas de manera estratégica que también se verán influidas por:
a) El orden que se formulen
b) Si son claras y precisas o confusas y extensas
c) La profundad y amplitud (pueden ser exhaustivas y demoledoras o superficie se inútiles o esclarecedoras y confirmatorias)
d) Igual como no se dice todo, se puede dejar de preguntar todo lo que debe preguntar….si no se quiere ganar
La sentencia y el Juez
Los teóricos de la argumentación judicial inquisitiva afirman que el juez debe ser convincente o dar argumentos:
“La ley es igual para todos………pero entonces ¿por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fiscales? ¿qué marca la diferencia entre un buen jurista y otro que no lo es?. La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho.” (GASCON ABELLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso (2005) op. cit. pág. 49).
Según estos autores la argumentación jurídica es argumentar basándose en normas y si bien lo hacen los abogados litigantes, los funcionarios, esta teoría se centrara en los argumentos usados por los jueces.
Esta perspectiva tiene un problema crucial. Si se afirma que los jueces usan argumentos y sus sentencias son por así decirlo textos argumentativos, ¿Cómo evitamos que el resultado sea semejante al ofrecido por el texto argumentativo de un litigante?. Aceptar cualquier semejanza a la ligera es algo peligroso. Por ejemplo la acusación y la defensa cuando exponen su teoría del caso y en toda la secuencia del proceso están autorizadas a amplificar lo que les conviene y a disminuir lo que les desfavorece. Como afirmamos en un debate critico existe el derecho a no decir toda la verdad y como contraparte el derecho a exigir mas información. El efecto de la amplificación ocurre en todo texto argumentativo, inclusive ser coherente de manera argumentativa implica no poner lo que nos perjudica en el texto argumentativo (salvo que sea como una forma de mitigar sus efectos).
Por otro lado, no es que la defensa y acusación sean deshonestos, simplemente como previo al debate aun hay posibilidades de que las pruebas sean fortalecidas o debilitadas, ciertos argumentos sean mejorados y otros desprestigiados o disminuidos, es una delicada selección la que deben realizar quienes argumentan. No podemos anticipar un juicio sobre quien cifra sus esperanzas en una prueba que será destruida o en un argumento que podrá ser revertido o descartado por una critica. ¿Puede el magistrado hacer lo mismo? ¿Puede amplificar? La recomendación es que sea lo mas objetivo posible y de encontrar deficiencias no las oculte. Pero eso aun es muy vago, por eso consideramos que el magistrado debe aplicar altos estándares de honestidad intelectual en la conducción del proceso y en la redacción de la sentencia, porque él no esta debatiendo y eso lo coloca en una posición ventajosa que no puede ser mal usada ni durante el proceso ni al sentenciar. Su decisión no será replicada directamente, si bien debe motivarla ello es pequeña una compensación frente a la ausencia de debate con él.
Trataremos luego de los estándares de honestidad intelectual y su aplicación a la sentencia, primero debemos de resumir lo expuesto hasta ahora:
¿Qué relación debe tener el juez con el debate y la forma de exponer su sentencia? Eso lo veremos en el acapite siguiente.
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