INDICE DEL LIBRO TECNICAS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Índice


Guía para el lector


Capítulo 1
DEBATIR ES IMPORTANTE
1.1. Nuestra cultura y el debate
1.2 Debatir para solucionar o esclarecer conflictos
1.3. Modelos procesales y teoría de la argumentación
1.3.1. El modelo procesal inquisitivo como modelo racional de solución de problemas.
1.3.2. El modelo acusatorio adversarial como un procedimiento por competencias para solucionar problemas
1.3.3. La teoría de la argumentación bajo el modelo inquisitivo y bajo el modelo adversarial
1.4. La argumentación en un debate judicial adversarial-oral
1.5. El debate judicial como ensayo justo
1.6. Argumentación y comunicación persuasiva


Capítulo 2
NOCIONES MODERNAS SOBRE EL DEBATE
2.1. Los participantes en un debate
2.2. Tipos de debate
2.3. Etapas de un debate
2.4. Argumentos
2.5. Textos argumentativos
2.6. Reglas para un buen debate
2.7. Prepararse para el debate


Capítulo 3
LA ARGUMENTACIÒN EN LA VIDA COTIDIANA
3.1. El proceso de argumentación cotidiana
3.2. La regla de la argumentación y refutación
3.3. Ejemplos de uso
3.4. Argumentos simples en el derecho


Capitulo 4
LOS ARGUMENTOS LÓGICOS: LIMITACIONES FRENTE A LA EVIDENCIA Y EL DEBATE
4.1. La lógica deductiva y los argumentos reales
4.2. Un ejercicio a modo de ejemplo
4.3. Las limitaciones de la lógica para mostrar toda la información necesaria en un argumento.
4.4. Un error lógico usual entre los juristas: el examen unilateral
4.5. Los principios de legalidad e igualdad ante la ley y el silogismo jurídico
4.6. Limitaciones de la lógica frente al debate


Capítulo 5
EL MODELO DE TOULMIN
5.1. La importancia del modelo de Toulmin
5.2. Las partes de un argumento
5.3. Comparando con el silogismo
5.4. La elaboración y crítica de un argumento
5.5. La Fuerza de los argumentos legales
5.6. Ejemplos


Capítulo 6
ARGUMENTOS PRESUNTIVOS
6.1. Argumentos presuntivos
6.2. Argumentos basados en el juicio de expertos
6.3. Argumentos basados en cita de autoridades
6.4. Argumentos por testimonios
6.5. Argumentos apelando al conocimiento comúnmente aceptado
6.6. Argumentos basados en muestras o signos
6.7. Argumentos circunstanciales contra la persona
6.8. Argumentos desde la correlación a la causa
6.9. Argumentos desde la causa al efecto
6.10. Argumentos desde la analogía
6.11. Argumentos basados en ejemplos


Capítulo 7
PREGUNTAS SIGNIFICATIVAS
7.1. Preguntar es argumentar
7.2. En qué usamos las preguntas
7.3. Clases de preguntas
7.4. El Interrogatorio


Capítulo 8
BÚSQUEDA DE EVIDENCIA CON HIPÓTESIS RIVALES
8.1. Creatividad e Hipótesis
8.2. Dificultad en la creación de hipótesis
8.3. Errores en los juicios sobre probabilidades de un evento


Capítulo 9
ARGUMENTOS BASADOS EN EL SISTEMA CONCEPTUAL
9.1. El uso de conceptos y clasificaciones
9.2. El árbol de conceptos y sus reglas
9.3. Algunos problemas en la argumentación basada en conceptos de género y especie como:
a) Definiciones oscuras
b) Definiciones que abarcan más de lo que se espera o menos de lo que se espera
c) Imposibilidad de cumplir con las reglas de la división
d) Ausencia de divisiones exhaustivas y el peligro de ir mas allá
e) Pérdida de vista de lo actual
f) Sustitución ejemplos concretos utilizando conceptos abstractos
g) Confusión entre la regla y la excepción:




Capítulo 10
ARGUMENTOS BASADOS EN NORMAS
10.1. La norma como forma condicional
10.2. Un ejemplo de sistema axiomático de normas
10.3. La norma como originada en un debate.
10.4. La estructura de la norma para argumentar
10.5. Argumentos desde una regla establecida
10.6. Argumentos desde la excepción a una regla
10.7. Argumentos desde el precedente
10.8 Argumentos desde la vaguedad de una clasificación verbal
10.9 Argumentos desde la arbitrariedad de una clasificación verbal


Capítulo 11
ACUSACIÓN Y DEFENSA COMO TEXTOS ARGUMENTATIVOS
11.1 Convencer mediante la credibilidad
11.2 La estructura de una buena acusación o defensa
11.3 Condiciones de éxito
11.4 Recursos para aumentar la coherencia: índices y marcadores, argumentos visuales.
11.5 La lectura crítica de textos argumentativos


Capítulo 12
FALACIAS EN EL DEBATE
12.1. Algunas novedades sobre las falacias
12.2. Falacias en la etapa de confrontación
12.3. Falacias en la etapa de apertura
12.4. Falacias en la etapa de argumentación al defender un punto de vista usando argumentos que no eestán relacionados
12.5. Falacias en la etapa de la argumentación: los puntos de partida del debate
12.6. Falacias en la etapa de argumentación: el uso correcto de esquemas argumentativos y lógicos
12.7. Falacias en la etapa de clausura
12.8. Falacias en todas las etapas
12.9. La falta de claridad de ambigüedad


Capítulo 13
PARA UNA HISTORIA DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DEL JUEZ INQUISITIVO Y DEL DEBATE CRÍTICO.
13.1 Viejos problemas y soluciones dispares
13.2. La respuesta pesimista.
13.3. La solución de la Polis. El ejemplo de Atenas y Roma.
13.4. El aporte de los sofistas: teoría de los juicios contrarios, la retórica y
la igualdad de armas.
13.5. El juez inquisitivo.
13.6. La teoría de la argumentación del juez inquisitivo
13.6.1 El método del juez inquisitivo: Una investigación sin hipótesis rivales y sin contacto directo
13.6.2 La lógica del juez inquisitivo: el silogismo de un lado.
13.6.3. La teoría de los casos fáciles
13.6.4 Lógica y desempeño judicial: el caso de los principios


Capítulo 14:

LA SENTENCIA JUDICIAL Y EL DEBATE CRITICO
14.1 Las sentencias. Comunicación, argumentación y debate critico.
14.2. El decálogo del magistrado frente al debate
14.3. ¿Qué son el pensamiento critico y los estándares universales de honestidad intelectual ?
14.4. La imparcialidad reforzada
14.5. ¿Quien tiene la razón en un juicio?
14.6. Cómo evitar las falacias en las sentencias
14.7. El monitoreo de resultados y la eficacia

Diferencias entre la Teoría de la Argumentación del Juez Inquisitivo y la Teoría de la Argumentación Estrátegica

En este cuadro trato de resumir las diferencias entre la Teoría de la Argumentación del Juez Inquisitivo y la Teoría de la Argumentación Estratégica.

Juan Ureta Guerra -2010

LIMITACIONES DEL SILOGISMO JUDICIAL

Todos conocemos el silogismo judicial, con ejemplos como el siguiente:

Silogismo Judicial-versión simple

¿Qué defectos tiene este esquema?

Escasez de información relevante. El primero es que la corrección lógica se alcanza con muy poca información y esto debilita la conclusión. Por ejemplo, a pesar de la corrección lógica del ejemplo de Pedro y Juan, sólo sabemos que son hombres porque se utilizan sustantivos masculinos, no sabemos más, tampoco de las otras circunstancias; por ejemplo qué relación tenían, qué medios fueron empleados o cuándo ocurrió el delito, aún así la conclusión es formalmente válida.

Un ejemplo que graficará cómo la corrección lógica se puede alcanzar con poca información es la siguiente expresión:

Juan mató a Pedro entonces Juan es culpable de haber matado a Pedro

La mayoría considera que la expresión no es un buen argumento, lamentablemente conforme a la lógica es un argumento válido, pues responde a la estructura de una tautológica o del principio de identidad a = a.

Imposibilidad de agregar información relevante. Ante la necesidad de exigir más información, surge usualmente la respuesta de que es posible agregar más premisas, pero en realidad esto es imposible de hacer porque no toda la información relevante puede ser convertida a premisas lógicas. Por ejemplo en el código penal peruano se considera que si el hijo quita la vida al padre, el homicida merece una pena severa; bastaría con comprobar que Pedro es padre de Juan para determinar que el ejemplo A es incorrecto. Entonces para alcanzar la corrección lógica deberíamos incorporar toda la información relevante para asegurarnos que la conclusión es aceptable:

                                  Silogismo Judicial-versión son premisas adicionales

Este ejercicio es engañoso, porque en realidad es imposible incorporar toda la información adicional a cualquier silogismo que pretenda ser un argumento concluyente en un debate judicial, por las siguientes razones :

a) No se pueden incorporar premisas que contengan estados de creencias. Las premisas de un razonamiento lógico deben ser verdaderas o falsas, pero en la vida real mucha información no es concluyente y las personas muestran grados de certeza con expresiones del tipo “Nos pareció que Juan estaba disparando a Pedro”, “alguien que se parecía a Juan estaba disparando” , “alguien vestido con pantalón tal vez negro y camisa algo blanca, de estatura mediana y algo delgado disparó a Pedro”, “supongo que fue de este modo y no de otro”, “me parece haberlo visto”, “es posible que hubiera estado en ese lugar”, “ fue él pero no estoy tan seguro”,. Estas expresiones no pueden ingresar a un silogismo.

b) Tampoco son necesarias para la corrección lógica las expresiones sobre el tiempo; los ejemplos de la columna A y B, concluyen sin importar cuándo ocurrió el hecho.

c) No ingresan a un esquema silogístico las preguntas, cuestionamientos. ¿Está usted seguro de haber visto a Juan?, ¿Juan tenía alguna razón para cometer el acto? ¿Es toda la evidencia disponible?;

d) Mucha información relevante puede estar en conflicto, de modo que aparecerán como premisas contradictoras.

El razonamiento deductivo es injusto con la parte contraria. Por lo general las objeciones o refutaciones que puedan existir a la información que empleamos no son tomadas en cuenta para lograr la corrección lógica. La recomendación que sugiere que un silogismo puede ser mejorado incrementando premisas, lo único que hace es ayudarnos a tratar de corregir un punto de vista, no examinar un punto de vista frente a otro contrario, como veremos en el ejemplo siguiente.

Estas limitaciones, como advertimos, han llevado a buscar modelos que permitan representar toda la información necesaria en un argumento que busque ser el soporte de una decisión práctica . Ahora analizaremos un ejemplo de cómo en la práctica se hacen malabares para incorporar información en un silogismo.

Un error lógico usual entre los juristas: el examen unilateral

El profesor español García Figueroa cree que los razonamientos judiciales deben tener la forma de un silogismo jurídico y sabe que muchas veces hay que adicionar información, pero en el ejemplo que él propone se muestra la dificultad para hacerlo en términos de la lógica deductiva.

Primero formula el siguiente problema: Una norma establece

                                          "Prohibido entrar a la estación con perros”.

Luego, alguien entra a la estación con un oso.

Para lograr concluir que para ese caso también está prohibido entrar a la estación con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas.

Luego de hacer la representación simbólica de este argumento afirma:

“Es claro que con estas y otras premisas adicionales, podemos justificar la conclusión, que califica como prohibida la conducta de A de introducir un oso en la estación Z”

Lamentablemente, el maestro García Figueroa no se ha dado cuenta que el razonamiento que ha mostrado el esquema lógico carece aún de evidencias.

Podemos hacernos estas preguntas

¿En qué se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podría ser que esté domesticado,

o que sea muy pequeño.

¿En qué se funda la afirmación de que sea peligroso? Puede ser que esté enjaulado, dormido, enfermo o su tamaño no cause molestias.

¿Podrían existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por ejemplo un panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una emergencia. Es de madrugada y no hay gente.

Para adicionar esta información puede haber expresiones como ésta: ”me parece peligroso su oso”, ”si bien es pequeño puede ensuciar el lugar”, ”creo que el bozal no es suficiente”, “la jaula me parece muy grande”, etc., información debatible que no puede ingresar como premisas.

Tal vez, el razonamiento expuesto presuponga que existen ciertas condiciones desfavorables: el oso mide 1.90 mts. y estaba despierto, pero aun así eso no lo califica de salvaje.

Lo que ocurre es que se extraña la hipótesis que sustente la conclusión contraria:

“Entrar con este oso no está prohibido”,

En ningún momento se detiene ha examinar la postura de, quien pudiera alegar algo a favor de que ingrese el oso, solamente trata de reformar un punto de vista.

Esto es muy fácil de explicar. Los juristas apegados a la tradición del modelo inquisitivo procesal, cuando plantean el uso del silogismo lo hacen para diseñar un modelo del razonamiento que debe hacer el Juez, luego de cualquier debate. El debate no aparecerá como instancia del razonamiento, basta examinar los manuales desde Beccaria hasta Engish, Larenz, Atienza y otros.

En el nuevo modelo el debate es el motor de la información y la racionalidad. No nos basta con atender a un punto de vista sustentado magníficamente, debemos también atender a las dudas sobre ese punto de vista, o si existe un punto de vista contrario, ser justo con él y darle la oportunidad de defenderse. Por ello el modelo de Toulmin y el modelo de la argumentación presuntiva permiten superar estas limitaciones del silogismo, su unilateralidad e incapacidad de incorporar información que no es ni verdadera ni falsa, tan solo plausible.

3.- Algunas alternativas al silogismo judicial y nuevo entrenamiento para el debate crítico

La lógica deductiva tiene exigencias muy pobres, pues los esquemas deductivos requieren de poca información para lograr una conclusión válida, por ello se requiere contar con herramientas que ayuden a exigir y presentar más información y a elevar las exigencias de calidad en la información.

EL MODELO DE TOULMIN
Aquí presentamos brevemente el Modelo de Toulmin y la técnica de los argumentos presuntivos de Walton. A ellos se adicionan otras técnicas expuestas en el libro, por ejemplo estrategias para formular hipótesis creativas en la búsqueda de pruebas, para enfrentar falacias, para hacer preguntas esenciales, para efectuar lectura crítica de textos jurídicos, para lograr un texto claro y colaborativo, entre otras.
Quien haya sufrido de un bombardeo dé lógica deductiva debe entrenarse con nuevas herramientas que le permitan tener una actitud crítica y bien fundada frente a los argumentos jurídicos y textos argumentativos usados en el derecho. Una técnica innovadora es el llamado Modelo de Toulmin.

Comparemos estos dos argumentos:

En el primer caso estamos ante un silogismo judicial y en el segundo frente a un argumento elaborado conforme al modelo de Toulmin. El silogismo, como advertimos, al igual que otros recursos lógicos requieren de poca información para alcanzar la validez o al menos para volverse "presentables". El  modelo de Toulmin exige más información para aceptar la conclusión de un argumento, por lo que nos guiará para elevar nuestro nivel de exigencia.

El filósofo inglés Stephen Toulmin (n. 1922) planteó en 1958 que el razonamiento debía entenderse no como un proceso lógico que transita de premisas a conclusiones, sino en analogía con un juicio, el razonamiento operaría como un juez que debe decidir entre alternativas, (“afirmamos que la lógica es una jurisprudencia generalizada” ). Conforme a este supuesto, desarrolló un modelo para poder construir y evaluar argumentos, que es conocido con el nombre de Modelo de Toulmin o Método de Toulmin (Toulmin Model, Toulmin Metohd), este modelo busca superar las limitaciones del análisis lógico, mostrando la relevancia de la evidencia que se ofrece en el argumento, los fundamentos que lo respaldan, la relación entre la evidencia y lo que se pide, así como las refutaciones posibles del argumento. El modelo fue presentado inicialmente en The uses of argument (1958) y fue ampliado junto con Rieke y Janik, en An introduction to reasoning (1979).


Toulmin considera que el silogismo no es adecuado para analizar los argumentos cotidianos y especializados, de modo que la alternativa que ofrece permite analizar argumentos en campos tan diversos como la ciencia, la prensa, las interacciones alumno-docente, abogado-cliente y los usados en los debates académicos y prácticos. A pesar de las críticas sobre las implicancias teóricas de su modelo (Habermas, Atienza), hoy en día él es aceptado como una herramienta indispensable para el análisis crítico de argumentos. Hoy en día es indudable su utilidad para el campo del discurso jurídico y político, ya que permite tener una guía para evaluar las pruebas e información plausible que sustentan los argumentos.

En el libro brindamos el desarrollo y ejercicios para aprender a usar esta herramienta. El paso siguiente es aprender a enfrentar los argumentos presuntivos.

ARGUMENTOS PRESUNTIVOS

Lea cuidadosamente cada uno de los siguientes argumentos:

(1) La Dirección General de Salud es una entidad experta en la salud, afirma que comer verduras es una forma de comer saludable. Así pues, esto debe ser tomado como verdadero .

(2) Usted debe comer más verduras porque comer verduras contribuye a mantener buena salud.

(3) Usted no fuma y participa en deporte. Así pues, usted desea tener un buen aspecto.

(4) Vi a Pedro fumar y beber licor por lo que no podrá jugar bien hoy.

(5) Usted es católica, por tanto estará en contra del aborto.

(6) El Manual de Vida Saludable, el mejor manual en el tema, afirma que comer verduras contribuye a la buena salud.

(1) Es un ejemplo típico de la argumentación basada en el juicio de expertos; (2) es un ejemplo de la argumentación basada en causas; (3) es un ejemplo de la argumentación por muestras o signos; (4) el argumento basado en testimonios; (5) es un ejemplo de los argumentos basados en circunstancias personales; (6) es un argumento basado en la autoridad de un texto. Podemos dar a estos argumentos del ejemplo inicial la forma silogística o la forma propuesta por el modelo de Toulmin. Aparentemente, lo razonable sería que aceptadas las premisas aceptemos la conclusión.

Recientemente, muchos autores, entre los que destacan Douglas Walton, consideran que argumentos como los basados en el juicio de expertos, testimonios, analogías, signos, causas y efectos entre otros, no pueden ser aceptados solo porque cumplan la forma silogística o cumplan las exigencias del modelo de Toulmin; para aceptar estos argumentos se deben explicitar las premisas implícitas que nos autorizan a creer en el argumento y luego formular ciertas preguntas críticas a quien propone determinado argumento, de modo que solo si las responde satisfactoriamente, recién, el interlocutor estará obligado a aceptar el argumento.

Por ejemplo quien proponga el siguiente argumento:

en realidad esta utilizando el siguinete esquema, que es válido:

El oponente deberá formular las siguientes preguntas, que corresponden al esquema del juicio de expertos:

1. ¿Es E un experto en C?

2. ¿E realmente afirmó A?

3. ¿Es A válido para el dominio C?

4. ¿Es A consistente con lo que otros expertos en C afirman?

5. ¿Es A consistente la evidencia conocida en C?

Las preguntas críticas son las que un oponente racional en un diálogo debe preguntar cuando está enfrentado con un tipo de argumento sobre evidencias. Las preguntas son fundamentales para garantizar la conexión entre la evidencia y la conclusión, y sólo cuando estas han merecido buenas respuestas es que el oponente debe aceptar la conclusión sostenida en el argumento. Como se comprobará inmediatamente muchas de estas peguntas llevan a realizar acciones que permiten contrastar la información del argumento con otras fuentes. Estas preguntas pueden llevar a un examen más amplio con otras sub preguntas, lo importante es que el argumento sea explicitado y las peguntas sean correctamente respondidas por el proponente. Del mismo modo, el mayor error que se puede cometer frente a un argumento presuntivo es no formular las preguntas críticas.

Por argumentos presuntivos debemos entender aquellos que contienen factores que permiten rebatirlos, por ello es necesario examinarlos para cerciorarnos hasta qué punto pueden servir de apoyo. Muchas veces la fuerza de estos argumentos se basa en premisas que implican generalizaciones refutables (Ej. “El que tiene calor puede tener fiebre”, cuando puede ser otra causa) o que admite excepciones ( Ej. “los expertos en un campo suelen decir la verdad sobre los sucesos en su campo”, cuando en realidad pueden equivocarse). Como señala Walton no es la fuerza inductiva ni probabilística la que apoya estos argumentos sino estar en el terreno de lo posible.

Walton ha identificado 25 argumentos presuntivos , dándonos una guía para estructurar sus premisas implícitas y propone a cada una un conjunto específico de preguntas críticas. Nosotros hemos seleccionado los siguientes:

Argumentos basados en el juicio de expertos

Argumentos basados en cita de autoridades

Argumentos por testimonios

Argumentos apelando al conocimiento comúnmente aceptado

Argumentos basados en muestras o signos

Argumentos circunstanciales contra la persona

Argumentos desde la correlación a la causa

Argumentos de la causa al efecto

Argumentos desde la analogía

Argumentos desde el ejemplo

Argumentos desde una regla establecida

Argumentos desde el precedente

Argumentos desde la vaguedad de una clasificación verbal

Argumentos desde la arbitrariedad de una clasificación verbal 79

Estos esquemas los desarrollamos con sus ejercicios en el libro. Su dominio crean una actitud crìtica frente a argumentos usualmente aceptados sin formular las preguntas esenciales que les corresponden. Tenemos el mérito de ser los primeros en tratar sobre argumentos presuntivos aplicados al derecho, tanto en latinoamérica y posiblemente en lengua española.

LA LÓGICA Y LA LÓGICA DEL DEBATE

Las cosas cambian en un debate

Volvamos al esquema del silogismo judicial tradicional

Si lo insertamos en un debate, deberían existir dos silogismos uno del proponente y otro del oponente:

Desde el punto de vista lógico A y B son inválidos. A porque se comete la falacia del cuarto término (del cual hablaremos luego), falacia nunca ha sido tomado en cuenta porque posiblemente se tomó como una anomalía menor y B porque definitivamente la conclusión no se sigue de las premisas.

Los partidarios del silogismo dirían que en cualquier caso A esta mas cerca de lo correcto y se puede agregar premisas adicionales para mejorar A.

Lo que no toman en cuenta es que también B tiene el derecho de aumentar las premisas necesarias para mejorar su situación. Por ejemplo que Juan obro en defensa propia.

En un debate real quien sostenga A o B tendría la posibilidad de aumentar información para mejorar su posición pero también podría empeorar su posición.

Es que en un debate A y B son textos argumentativos, es decir, una acusación o una defensa, un si y un no como afirmaban los antiguos retóricos y la lógica deductiva se relativiza. El error de la teoría de la argumentación del juez inquisitivo es que solo ha analizado el silogismo judicial fuera del debate, en el cerebro y la sentencia del juez.

Los textos argumentativos A y B

Afirmamos que A y B son textos argumentativos, uno acusa otro defiende, uno afirma el otro niega.


El texto argumentativo es un discurso cuya intencionalidad y fin práctico es hacer que se acepte una conclusión o pretensión empelando argumentos, en el caso de los textos argumentativos en un juicio se buscan argumentos basados en pruebas y normas obligatorias o textos de fuerza legal.

Arg1 Arg.2 Arg. 3------------------------------- Debe

Arg. 1, Arg. 2. Arg. 3………………………No debe

Los textos argumentativos suman así argumentos en pro de la conclusión. Un texto argumentativo es diferente a una secuencia del tipo siguiente:

2 mas 2 es 4

Si llueve entonces se mojará

El en el caso de la adición estamos ante un algoritmo, donde se sigue una regla para llegar al símbolo 4, en el segundo caso estamos ante una relación causal. Una explicación científica trata de empelar ambas para llegar a sus conclusiones, y hay un buenos registros de cómo algunos grandes científicos hacían trampas para aparentar que todo marchaba bien.


Estamos en un terreno donde casa argumento trata de basarse en una prueba, pero como en todo caso litigoso algunas pruebas están mejor presentadas que otras, ya que por un lado dependen de la calidad de la fuente


Por ejemplo son fuentes en un debate los testigos, los peritos, los que dan fe de un
documento:

En el debate el oponente y el proponente recíprocamente trataran de examinar y desacreditar las fuentes o la calidad de la prueba misma o del análisis que s efectúa en la argumentación.

Es por ello que A y B tienen estas opciones para ser redactadas y que le dan las características propias de los textos argumentativos alejándolos de las explicaciones causales o formulas deductivas:


a)   A y B deben ser claros, sencillos y colaborativos. Se entiende que toda persona que es complicado  para argumentar u oscuro lo que busca es salirse con la suya y evitar así, justamente, el examen de sus argumentos o evade el debate.
b) A y B pueden amplificar lo que les conviene y disminuir lo que no les conviene. Cattani afirma que pueden no decir toda la verdad, pero como contraparte luego de expuestos, la parte contaría puede pedir más información.
c) El orden en que son expuestos los argumentos influye en su percepción (orden creciente, orden decreciente, orden nestoriano)
d) A y B deben ser coherentes, en el sentido de que todo lo que incorporen al texto argumentativo: argumentos, citas, recursos retóricos, índices, imágenes, etc. debe colaborar en hacer aceptable la conclusión, se entiende que una incoherencia o mala maniobra es agregar elementos inútiles, oscuros, confusos, dilatados, etc.
e) A y B por más opuestos que sean pueden negociar y concederse cosas. Como afirmaba Quintilliano no estamos en el terreno de lo verdadero o lo falso sino lo probable y lo mas probable, de lo dulce y lo más dulce.
f) A y B deben aceptar y no contradecir ciertos puntos de partida (leyes, conocimientos, etc.) que justamente hacen posible el debate
g) A y B no deben contener maniobras que busquen silenciar al otro.




Las versiones de los textos argumentativos
Aunque debería ser el punto h) de la lista anterior debemos tratarla como un tema. Los textos argumentativos tienen versiones, unas más escuetas y otras mas ampulosas y ricas en información, unas claras y sencillas otras complejas, unas ordenadas otras desordenadas, etc. Unas con gráficos otras sin gráficos, unas con muchas citas y ejemplos y otras sin citas y ejemplos, en orden creciente o decreciente, etcétera. El que redacte A o B deberá elegir una opción para ser presentada en el debate A y B por ejemplo como han sido presentados al inicio son argumentos expuestos silogísticamente, es decir en una forma escueta.


Los textos argumentativos expuestos en forma muy escueta o silogísticamente tienen graves problemas. En este caso la forma silogística siempre fue considerada como nada recomendable para entrar a un debate. En un celebre pasaje del dialogo Sobre Los Dioses, Cicerón hace decir lo siguientes a uno de los interlocutores:


    “Cuando uno pondera estas doctrinas de una manera mas amplia y más fluida, como me propongo hacer, más fácilmente escapan ellas a las objeciones calumniosas de los Académicos; pero, cuando se hallan reducidas a la breve forma silogística, como solía hacer Zenón, están más expuestas a la critica o censura. Un río de rápida corriente puede casi del todo o enteramente eludir la corrupción, mientras que un agua estancada se corrompe fácilmente; así también, una fluida corriente de elocuencia diluye fácilmente las censuras de la critica, mientras que un argumento razonado de manera escueta se defiende a si mismo con dificultad” (CICERON, Marco Tulio (1999) Sobre la Naturaleza de los Dioses. Madrid. Ed. Gredos. Libro II, Capitulo 7, párrafo 20)


Esta critica ciceroneana a un argumento expuesto silogísticamente, tiene mucho fundamento, por ejemplo a A y B se les ven los problemas por todos lados. La retórica clásica exigía que los argumentos contengan pruebas creíbles, aceptables, eso implica en términos modernos que el argumento se base en información fiable que sea mostrada en el mismo argumento, también que prevea las objeciones de un interlocutor interesado. Al menos si hablas bien de Juan di quien es, a que se dedica, justifica lo que hizo, si lo hizo,o niegalo con fundamento, etcétera. En la forma silogística falta información y ya hemos mostrado porque es tan complicado adicionar más información sin alterar las reglas deductivas.


Las preguntas también son una especie de texto argumentativo:


En un debate simétrico como el que puede haber entre quien sostenga A y quien sostenga B en un escenario judicial, tenemos dos tesis opuestas.

En un debate asimétrico solo tenemos A o B, pero el oponente tiene dudas, cuestionamientos para aceptar la tesis propuesta.


En este sentido tanto el que interroga para esclarecer dudas (como el caso de un debate asimétrico) como quien interroga para desacreditar una fuente o para hacer más creíble una fuente, prepara una lista de preguntas de manera estratégica que también se verán influidas por:

a) El orden que se formulen


b) Si son claras y precisas o confusas y extensas


c) La profundad y amplitud (pueden ser exhaustivas y demoledoras o superficie se inútiles o esclarecedoras y confirmatorias)


d) Igual como no se dice todo, se puede dejar de preguntar todo lo que debe preguntar….si no se quiere ganar


La sentencia y el Juez


Los teóricos de la argumentación judicial inquisitiva afirman que el juez debe ser convincente o dar argumentos:


“La ley es igual para todos………pero entonces ¿por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fiscales? ¿qué marca la diferencia entre un buen jurista y otro que no lo es?. La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho.” (GASCON ABELLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso (2005) op. cit. pág. 49).


Según estos autores la argumentación jurídica es argumentar basándose en normas y si bien lo hacen los abogados litigantes, los funcionarios, esta teoría se centrara en los argumentos usados por los jueces.

Esta perspectiva tiene un problema crucial. Si se afirma que los jueces usan argumentos y sus sentencias son por así decirlo textos argumentativos, ¿Cómo evitamos que el resultado sea semejante al ofrecido por el texto argumentativo de un litigante?. Aceptar cualquier semejanza a la ligera es algo peligroso. Por ejemplo la acusación y la defensa cuando exponen su teoría del caso y en toda la secuencia del proceso están autorizadas a amplificar lo que les conviene y a disminuir lo que les desfavorece. Como afirmamos en un debate critico existe el derecho a no decir toda la verdad y como contraparte el derecho a exigir mas información. El efecto de la amplificación ocurre en todo texto argumentativo, inclusive ser coherente de manera argumentativa implica no poner lo que nos perjudica en el texto argumentativo (salvo que sea como una forma de mitigar sus efectos).


Por otro lado, no es que la defensa y acusación sean deshonestos, simplemente como previo al debate aun hay posibilidades de que las pruebas sean fortalecidas o debilitadas, ciertos argumentos sean mejorados y otros desprestigiados o disminuidos, es una delicada selección la que deben realizar quienes argumentan. No podemos anticipar un juicio sobre quien cifra sus esperanzas en una prueba que será destruida o en un argumento que podrá ser revertido o descartado por una critica. ¿Puede el magistrado hacer lo mismo? ¿Puede amplificar? La recomendación es que sea lo mas objetivo posible y de encontrar deficiencias no las oculte. Pero eso aun es muy vago, por eso consideramos que el magistrado debe aplicar altos estándares de honestidad intelectual en la conducción del proceso y en la redacción de la sentencia, porque él no esta debatiendo y eso lo coloca en una posición ventajosa que no puede ser mal usada ni durante el proceso ni al sentenciar. Su decisión no será replicada directamente, si bien debe motivarla ello es pequeña una compensación frente a la ausencia de debate con él.


Trataremos luego de los estándares de honestidad intelectual y su aplicación a la sentencia, primero debemos de resumir lo expuesto hasta ahora:

¿Qué relación debe tener el juez con el debate y la forma de exponer su sentencia? Eso lo veremos en el acapite siguiente.

EL DECÁLOGO DEL JUEZ FRENTE AL DEBATE Y EL PRINCIPIO DEL DEBATE EXHAUSTIVO

El principio del debate exhaustivo

Bajo el modelo inquisitivo se destacó el estudio de la sentencia y como el juez operaba para descubrir “hechos” o la “interpretación correcta” como centro del razonamiento jurídico, descuidando el debate, la defensa y la acusación. Bajo la actual perspectiva del debate critico, el papel de la sentencia es realista, simplemente la calidad de la sentencia estará fuertemente condicionada por la calidad del debate y será muy difícil que una sentencia pueda ser buena si es que está precedida de un debate poco esclarecedor. Los argumentos que emplee el magistrado deben haber sido examinados en el debate. Esto significa un cambio en el principio rector. Bajo el actual modelo inquisitivo rigen los principios de logicidad, corrección lógica, bajo el modelo adversarial el debate critico promueve el principio del debate exigente.

Bajo la teoría de la argumentación del modelo inquisitivo interesa que el juez pueda presentar su razonamiento a través de premisas y conclusión donde una de ellas sea la ley aplicable al caso, lo que se ejemplifica con el cuadro siguiente:

Desde el punto de vista del debate critico interesa que el juez pueda mostrar que ha comprendido los argumentos puestos en el debate es decir, las opciones que han estado en juego y los pro y contra que se han planteado en el debate y si se han satisfecho las exigencias probatorias y de critica. La prueba de ello es un mapa de argumentos del debate:

Lo que se trata de resaltar en este grafico es que la conclusión en un debate crítico proviene del examen ocurrido en el debate y trata de reflejar su resultado.

Este esquema podemos aplicarlo para explicar lo que es una contradicción al redactar una sentencia. Desde el punto de vista del debate critico lo que se suele llamar un error de contradicción en una sentencia, sólo muestra que no se ha sabido distinguir entre tesis opuestas, o no se ha querido decidir a favor de una en perjuicio de otra, ocultando la indecisión con un embrollo.

Por lo general el debate es lo que ayuda a distinguir las tesis opuestas o encontrar qué es lo que las une, sin debate es factible crear dilemas sin resolver haciéndolos aparecer como un razonamiento contradictorio. Pero distinguir entre tesis y desarrollar sus posibilidades requiere de mucha información, y si no se tiene ocurren las confusiones, pero también la excesiva información puede llevar a un agotamiento que hace abandonar la tarea y buscar la salida inconsciente o deliberada de ofrecer un razonamiento contradictorio. Estas anomalías han sido ampliamente estudiadas por la psicología del razonamiento y son la fuente de la mayoría de los errores lógicos.

El decálogo del juez frente al debate:

El debate trae, pues, un principio superior al de la logicidad, es el principio del debate exigente, que nos pide examinar los argumentos distinguiendo claramente las tesis opuestas y sus consecuencias sin dejar ningún dilema oculto, lo que nos libera de los razonamiento contradictorios y, mejor aún, de los aparentemente lógicos y correctos pero que solo muestran un punto de vista sesgado.

¿Cómo hacemos que esto ocurra? Proponemos unas pautas que surgen de las reglas del debate, reglas que debe seguir todo juez al dictar una sentencia que las hemos llamado, siguiendo una vieja tradición “decálogo del magistrado frente debate critico.” Este decálogo es una propuesta para examinar y no definitiva, pues falta saber si permite demarcar entre una buena o mala sentencia y por tanto no santifica todas las sentencias, como el camino anchado de una moral laxa o si puede ser llevada siquiera a la practica. Leibniz se burlaba de Descartes afirmando que su método o Reglas para dirigir el espíritu era una serie de pasos que no llevaban a nada, y lo resumía de este modo “toma lo que hace falta, opera como debes, y obtendrás lo que deseas” y lograras lo que quieras”. Es que también los que proponen reglas muchas veces no cuidan siquiera de observar si estas se pueden llevar a la practica, como señalaba Ihering, “equivalen a un artístico reloj que no esta calculado para que marche” . Hecha la advertencia, pasemos al decálogo:

Lima, 18 de abril del 2010